来源： 中国知识产权报/中国知识产权资讯网

　　注意义务是指为避免造成损害而加以合理注意的法定责任，注意义务的合理确定需在维护市场交易安全和保障市场主体合法权益之间寻求平衡。本文作者通过一个具体案例，对一般民事主体合理注意义务的认定标准进行分析，希望对此类案件的审理有所裨益。



　　广东原创动力文化传播有限公司（下称原创动力公司）经受让成为涉案动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之一“懒羊羊”美术作品的著作权人。原创动力公司办理保全证据公证，公证视频和截图显示：通过在华为手机“应用宝”搜索“喜羊羊快跑拼图板”，显示“喜羊羊快跑拼图板”小游戏（下称被诉侵权游戏）开发者为南京飞扬吊装设备安装有限公司（下称飞扬公司），其中左边的卡通形象为涉案作品。



　　飞扬公司成立于2014年，经营范围包括吊装设备安装、租赁，提供装卸等。飞扬公司辩称其不是被诉侵权游戏的实际开发者，实际开发者是冒用飞扬公司的名称进行登记，飞扬公司已向公安机关报警处理并向腾讯平台投诉维权。



　　广州互联网法院一审认为，被诉侵权游戏中的被诉侵权卡通形象和涉案美术作品“懒羊羊”在相貌、服饰、造型上高度一致，飞扬公司构成侵犯原创动力公司的信息网络传播权。虽然飞扬公司提供了报警记录、向腾讯平台投诉维权的材料等，拟证明其不是被诉侵权游戏的开发者，但是上述相关受理部门并未作出最终处理结果，且飞扬公司早于2017年因与该案同样的事由被诉，但是在对方撤诉后的两年时间内仍未采取相应处理措施，在该案中又以相同的理由抗辩，飞扬公司对此存在较大过错。一审法院由此判决飞扬公司删除侵权游戏，赔偿损失。宣判后，飞扬公司向广州知识产权法院提起上诉。



　　广州知识产权法院经审理后认为：飞扬公司在该案诉讼发生后即以企业名称被盗用为由采取了报警、投诉等维权措施，其对企业名称管理已尽到基本的合理注意义务；被诉侵权游戏登记材料中的联系人、联系电话无法证实与飞扬公司存在任何关联，存在伪造信息的可能性，结合飞扬公司经营范围不包括软件开发亦无证据证明飞扬公司确实具备软件开发能力的事实，因此现有证据无法明确证实飞扬公司系被诉侵权游戏实际开发者。且从常理分析，飞扬公司在2017年案中未遭受任何损失，该案亦已撤诉结案，飞扬公司无法合理预见后续诉讼的发生，故飞扬公司在该案中不存在过错。综上，二审法院判决撤销原判，驳回原创动力的全部诉请。



　　该案涉及的情况在知识产权诉讼中比较特殊，案件争议焦点需要借助民法中的侵权法理论进行认定。飞扬公司先后两次因同一事由被起诉侵权，一审法院认为飞扬公司在第一次纠纷发生后，即应当对其公司名称的使用具备合理注意义务，并由此认定飞扬公司具有过错。因此，该案二审的焦点问题在于飞扬公司是否因第一次诉讼的发生而具有防止侵权行为发生的一般注意义务，而这种注意义务无法以部门法或特殊法的规定进行归类，只能归入上位概念中的一般注意义务。



　　一般注意义务的特征



　　一般注意义务来源于英美侵权法上的一般侵权行为，一般是指通过司法实践中判例规则体现的，在通常情况下普通人秉持诚实信用和善良风俗而应对他人负担的注意义务。从维护实质正义的角度出发，一般注意义务不能一概而论，而应根据义务主体的特点对一般注意义务的内容和程度进行相应区分。例如特定领域的专家或专门技术人员应尽到较高的注意义务，而限制民事行为能力人或老年人、消费者、患者只需尽到较低的注意义务。



　　一般注意义务的特征和意义是什么？首先，一般注意义务是认定过失侵权的必要因素。一般注意义务是对于行为人有无过失及过失大小的判定依据，没有一般注意义务或未违反一般注意义务，就谈不上过失行为，更谈不上行为人过失侵权责任的认定。英美法系中构成过失侵权的要件是被告负有注意义务、被告违反了该项注意义务、因被告违反义务使原告遭受了损害以及被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果联系。法国学者萨瓦蒂埃曾指出“过错是对一种本来能够认识到和能够履行的义务的违反”。换言之，一般注意义务是过失侵权责任的核心要素，是判断过失的重要标准。



　　其次，一般注意义务具有抽象性特征。一般注意义务是对一般的抽象的在先危险因素的责任，它广泛存在于社会生活的任何环节，也相应地存在于民事损害赔偿法的各个领域中，如经营权保护、环境保护、产品制造等。



　　再次，一般注意义务只存在于特定主体之间。一般注意义务的当事人之间必定存在某种特定关系，可能基于合同关系产生，也可能基于法律规定产生。例如，对他人财产或人身安全的一般保障义务普遍存在于社会成员之间，但是仅在陌生人发生了加害和被害的关系时，才需要确定一般注意义务从而判断侵权责任，行为人之间关系在此时就特定化了。如果当事人之间先前存在一定的法律关系如商业上的合作关系、委任关系等等，则这种既有关系是课以一般注意义务时的必要条件。特别是一方对他人存在积极作为义务时，双方存在特殊的关联关系是适用此积极作为义务的前提，比如学校对学生因存在教育关系而负有保障其人身安全的一般注意义务。



　　此外，一般注意义务包括行为致害后果的预见义务和行为致害后果的避免义务。一般注意义务产生后，行为人必须履行两个层面上的注意义务，首先是根据自身行为能力和认知水平，合理预见危险因素或致害后果并积极预防；其次是对行为导致的后果有充分认知并积极避免。履行上述两个层面的注意义务后，一般可以认定行为人不具备主观过错。



　　最后，违反一般注意义务应承担责任。一般注意义务一旦在特定关系中形成并明确，就成了约束行为人的法律义务，是行为人应当遵循的法律规范。因行为人不遵循上述规范给他人造成损害的，即应当承担相应民事责任。



　　法院审理的思路



　　该案中，飞扬公司有可能在两个层面上成立一般注意义务，笔者分别进行分析。



　　一是审慎使用企业名称的层面。飞扬公司作为一般市场主体，在行政许可的经营范围内，正当使用自己企业名称，无证据表明飞扬公司超出经营范围，在软件开发相关类别上自行使用或许可他人使用其企业名称或从事相关业务。因此，飞扬公司不具备预见致害后果发生的注意义务，自然也不具备避免致害后果发生的注意义务。对该层面注意义务的分析是该案侵权认定的大前提，在这一层面上，无论是案件当事人双方或者一审法院，均不存在任何争议。但是，对该层面注意义务的分析认定，有可能对案件审理中举证责任分配和法官内心确信产生影响。



　　二是知悉企业名称被冒用后及时避免侵害的层面。2017年飞扬公司因同一游戏软件被他人起诉侵权后，飞扬公司也提出了自己并非软件真实开发者的抗辩，其后，该案原告撤回起诉。至该案诉讼发生时，一审法院和原创动力公司均认为，即使相关游戏软件并非飞扬公司开发，由于飞扬公司在前案诉讼中已经知悉其企业名称被冒用的事实，就具备了尽力维护企业名称不被冒用，避免类似纠纷发生的一般注意义务。但是，飞扬公司作为理性市场主体，在侵权诉讼首次发生且原告已经撤回起诉的情况下，主观判断自己提出的抗辩理由充分，未构成侵权，相关纠纷已经了结，从而对该项偶然发生的纠纷不再关注亦未采取任何措施，是符合常理的，即使飞扬公司在前案诉讼后未采取进一步措施保护企业名称不被冒用，亦不当然成立其一般注意义务。进一步地，在该案诉讼发生后，飞扬公司发现此类侵权纠纷并非偶然出现，前案纠纷的解决也并未免除其被他人诉讼的可能性，从而在接到该案诉讼材料后，立即采取了向公安机关报案和向法院起诉腾讯公司的一系列措施，该事实也从侧面印证飞扬公司主观上不具有过错的认定结论。



　　对于该案事实和举证责任分配问题，笔者认为，原创动力公司提交了软件开发者的备案信息，其中明确记载飞扬公司为被诉软件的开发者。在被诉软件确实构成侵权的前提下，原告提交的证据可以初步证明飞扬公司侵权的事实，举证责任转移到飞扬公司，而飞扬公司除软件备案信息外，无法提交更多证据支持其抗辩事由。此时，若按照证据规则，以飞扬公司无法证明其主张为由判定侵权，同样符合法律规定和一般认定规则，但是该案合议庭敏锐地察觉到，假设飞扬公司确实不是被诉软件的开发者，那么飞扬公司作为以制造、销售吊装设备为主业的主体，对软件开发相关流程并不熟悉，且涉及到部分消极事实的证明，飞扬公司举证确实存在困难。因此，合议庭依据飞扬公司的申请，前后4次与腾讯公司沟通，要求腾讯公司提供被诉软件的全部备案信息，并向腾讯公司技术部门调取该软件收益或流量的收入账户等信息，在确定腾讯公司相关备案程序存在瑕疵，被诉软件系免费软件，无收益账户可供查询的情况下，合议庭结合飞扬公司在该案中不具备一般注意义务的认定结果，最终认定飞扬公司不构成侵权。