来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网

　　“零感”二字用作商标是否直接表示了避孕套等商品的质量等特点，是否构成对产品质量的夸大宣传并带有欺骗性？近日，随着北京市高级人民法院终审落槌，上述问题有了答案。

　　北京市高级人民法院在判决中指出，第4855206号“零感”商标（下称涉案商标）不属于夸大宣传并带有欺骗性的标志，能够起到区分商品来源的作用而具有显著性，据此驳回了北京大象和他的朋友们科技有限公司（下称大象公司）的诉讼请求，涉案商标的注册最终得以维持。

　　注册商标招致纷争

　　据了解，涉案商标由武汉市自然人吴某某于2005年8月24日提交注册申请，2008年7月28日被核准注册使用在避孕套、奶瓶等第10类商品上。2012年2月13日，涉案商标经核准转让给安思尔（上海）商贸有限公司。2018年3月20日，涉案商标经核准转让予澳大利亚安塞尔有限公司（下称安塞尔公司），同年12月20日经核准转让予斯克斯威尔澳大利亚私人有限公司。2019年4月13日，涉案商标经核准转让给新加坡生活方式健康护理私人有限公司（下称生活方式公司）。

　　2017年7月24日，大象公司针对涉案商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）提出无效宣告请求，主张涉案商标的注册具有欺骗性，容易使公众对产品的质量产生误认，而且涉案商标仅直接表示了商品的质量等特点，据此请求依据2001年10月27日修改的商标法（下称2001年商标法）第十条第一款第（七）项、第十一条规定宣告涉案商标无效。

　　2018年6月25日，原商评委作出裁定认为，大象公司并未提交相关证据证明涉案商标的使用易使消费者对商品的质量特点产生误认，在案证据亦不足以证明涉案商标直接表示了核定使用商品的质量等特点或者涉案商标的申请注册存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等牟取不正当利益的情形，据此裁定对涉案商标予以维持。

　　大象公司不服上述裁定，于2018年8月9日向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张“零感”二字使用在避孕套商品上，表示商品的型号且仅仅直接表示了商品质量及其特点，构成对产品质量的夸大宣传，误导消费者对产品质量形成误认，不具有显著性，带有欺骗性；涉案商标使用在核定的奶瓶、假肢、腹带、线（外科用）商品上，构成对商品的夸大宣传并带有欺骗性，同时是对商品质量特点的直接描述。

　　北京知识产权法院经审理认为，该案争议焦点为涉案商标的申请注册是否构成2001年商标法第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）和第（二）项规定的情形。涉案商标“零感”使用在核定的避孕套商品上，容易使消费者解读为“零感觉、没有感觉”之含义，构成对商品质量、功能等特点的直接说明和描述，亦构成对避孕套商品使用感受构成超过其固有程度以及与事实不符的表示，违反了2001年商标法第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）规定，但未违反第十一条第一款第（一）项规定。同时，涉案商标使用在核定的奶瓶、假肢、腹带、线（外科用）商品上，未构成对商品质量等特点作出的超过固有程度的描述，未表示商品的通用名称、图形、型号，也不具有对商品质量、主要原料等特点的直接说明性和描述性，未违反2001年商标法第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）项和第（二）项规定。综上，法院于2019年9月16日一审判决撤销原商评委所作裁定，并判令国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）重新作出裁定。

　　孰是孰非得以厘清

　　国家知识产权局、安塞尔公司、生活方式公司均不服一审判决，随后均向北京市高级人民法院提起上诉。

　　国家知识产权局上诉称，涉案商标使用在避孕套商品上，未构成2001年商标法第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项规定所指情形，请求法院在查明事实的基础上予以改判。

　　安塞尔公司与生活方式公司向法院提交了《现代汉语词典》及文献中关于“零感”一词的解读、大型电商平台检索“零感”产品的公证视频及说明、“零感”商标的广告创意和制作报价单及广告代理活动服务协议等大量证据，主张涉案商标并非固有汉语词汇，相关公众需要通过思考和想象才能将涉案商标与避孕套商品的特点相联系，亦不会立刻判断出“零感”为描述避孕套商品特点或功能的常用表达；“零感”仅是对避孕套商品一种略带夸张的描述，相关公众并不会因此而误认为涉案商标核定使用的避孕套商品具有“零感觉、没有感觉”的品质，未构成超过其固有程度以及与事实不符的表述。

　　北京市高级人民法院经审理认为，该案二审争议焦点为涉案商标核定使用在避孕套商品上是否构成2001年商标法第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项规定所指的情形。

　　关于涉案商标核定使用在避孕套商品上是否存在夸大宣传并带有欺骗性的情形，法院认为涉案商标由“零感”文字构成，虽然在一定程度上隐含传递了“零感觉”等类似含义，但根据相关公众的通常认知，上述文字并未传递出与避孕套商品通常具有的质量、功能等特点明显不符或者相悖离的含义，相关公众在看到涉案商标时不会对避孕套商品的质量等特点产生错误认识。

　　针对涉案商标是否属于2001年商标法第十一条第一款第（二）项规定的描述性标志，法院认为“零感”一词并非固有的中文词汇，使用在避孕套商品上仅间接表达了相关公众对该商品具有较高舒适度的使用体验等特点的期许，虽然按照相关公众的通常认知可能领会到上述文字隐含传递了“零感觉”等类似含义，但避孕套商品通常具有的质量、功能等特点与“零感”并无直接关联，相关公众在看到“零感”一词时需要经过一定程度的演绎、想象才能将其与相关公众对避孕套商品具较高使用体验等特点相关联，“零感”并不属于对避孕套商品的质量或其他特点的直接描述，能够起到区分商品来源的作用，而且安塞尔公司、生活方式公司提交的大量宣传和使用证据足以证明涉案商标在避孕套商品上客观上起到了标识及区分商品来源的作用。

　　判断标准引发关注

　　“2001年商标法第十条第一款第（七）项属于典型的禁止性规定，构成该条款规定情形的标志不得作为商标注册，也不能作为未注册商标使用，鉴于该条款的适用对当事人的权益具有实质性影响，故应当谨慎适用。”北京市盈科律师事务所知识产权部主任汤学丽指出，判断申请商标注册的标志是否属于上述条款规定不得作为商标注册的标志，一般应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品或服务，判断该标志传递出的含义与所指定使用商品或服务的质量、功能、用途、原料等特点或产地是否不相符或完全相悖，该标志本身所带有的欺骗性是否足以使相关公众对商品或服务的特点或产地产生错误的认识。

　　“如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为描述性标志；如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著性的最低要求。”在汤学丽看来，暗示性标志之所以具有显著性，一是因为相关公众虽然最终能认识到该标志在一定程度上反映了商品或服务的特点，但是需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，故仍可以起到区分商品或服务来源的作用；二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业经营者的正当使用。