TRIPS协议与以往的国际知识产权协议的最大区别是涉及了知识产权贸易,并作了相关的规定。尽管该协议的重点仍旧落在知识产权的“保护而且知识产权贸易的范围仅指“技术贸易”,但我们应该看到,国际知识产权协议对知识产权贸易的规定从无到有,充分体现了各国对知识产权从“保护”到利用”转变的态势。

(一)TR|PS协议的最终目的是促进知识产权贸易

第7条规定:“知识产权的保护与权利行使,目的应在于促进技术的革新技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”这一条款明确规定了知识产权协议的目的是促进技术进步和技术贸易,进而促进各国经济的发展。尽管协议的重心仍是在知识产权保护,但知识产权保护制度本身不是目的,它只是发展知识产权贸易和利用的制度基础。

(二)防止知识产权滥用的规定

防止知识产权滥用包括两个方面:一是知识产权保护的程度及范围,不能危害社会公众利益;二是权利人在行使权利时,不能采用“限制贸易行为”(亦即不正当竞争行为)。第8条第1款暗示允许成员为公共利益及社会发展而采取措施(包括立法等)对知识产权进行一些限制:其限制程度要以不妨碍本协议对知识产权的保护规定为限。第8条第2款中“防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或有消极影响的行为”与第40条的规定都涉及了对“限制贸易行为”的控制问题,后者规定得更为具体。第40条第1款规定全体成员一致认为:与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件,可能对贸易具有消极影响,并可能阻碍技术的转让与传播。”本条2款规定:“本协议的规定,不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。如上文所规定,成员可在与本协议的其他规定一致的前提下,顾及该成员的有关法律及条例,采取适当措施防止或控制这类活动。”

以上规定说明了以下两个问题:第一,在知识产权许可证贸易活动中,可能会出现妨碍竞争,对贸易产生消极影响,并可能阻碍技术的转让与传播的行为,各成员国不仅应认识到这一问题,而且还应采用国内立法加以防范。第,规定了知识产权溢滥用及对竞争有消极影响的许可证贸易活动的种类有独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条仵、或强迫性的一揽子许可证( TRIPS第40条规定)。

第40条规定的目的是防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中,滥用自已的专有权,进而影响货物贸易和技术的转让与传播。这个问题,在国际组织中是由联合国贸发会于1975年首先提出的,并以这个问题为中心议题之开始起草“国际技术转让行为法”。虽然此法未能得到实施,但其中有关“限制性贸易条款”的规定(特别是1981年、1983年等草案文本)为许多国家制定技术进出口法规提供了参考意见。

(三)规定了商标的许可与转让

第21条规定:“成员可确定商标的许可与转让条件;而‘确定条件'’应理解为不得采用商标强制许可制度,同时,注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道,转让其商标。这一规定肯定了商标所有人有权转让其商标商标或商标权可以成为贸易的标的;成员国可根据各自立法中的原有差异,自主决定商标许可与转让的条件,但这一条件不允许是强制的。

协议第21条前两句所指的“商标”,也包括注册商标之外的商标。就是说,在贸易活动中,可以作为无形财产权转让的,未必都是“注册商标”权。未注册的商标,如果在使用中有了一定市场信誉,在普通法法系国家,大多能够享有“普通法商标权”。在大陆法系的有些国家,也可以获得“反不正当竞争法”的保护。在这里,WTO的知识产权协定承认了它可以作为转让的标的。

从这条规定中我们应当注意几个问题:第一,国际条约允许商标不连同经营一道转让,说明在贸易活动中,“商标”已不仅仅是商品、服务的标志,而且产生了离开商品、服务的独立价值。第二,关于“商标”和“商标权”的概念应用问题。许多国家的法律条文、一些国际公约以及一些国外的学术专著,往往对这两个概念不加区分地交叉使用。这一用法也在知识产权协议中多次出现在与版权许可相关时,我们只见得到“版权许可”的表述方式,见不到或极少见到“作品许可”的表述方式。但在商标权许可的规定中,常见表述为“商标许可”。而实质上,正如版权许可是把版权中的复制权或翻译权许可给他人行使样,所谓“商标许可”,也是把商标的使用权许可给他人行使。如协议第21条所讲的“商标许可”、“商标转让”,不言而喻都是指商标权权利的许可和转让。

(四)规定了专利所有人的贸易权利

第28条第2款规定:“专利所有人还应有权转让或通过继承转让其专利应有权缔结许可证合同。”此条规定了专利所有人具有使用权和销售权,这为专利权贸易的发展奠定了法律基础。至于“销售权”中是否包含“进口权”,过去众说纷纭;现在国际上总的趋势是授予专利权人以“进口权”。“进口权”的含义是:专利权人有权制止其他人未经许可进口其享有“产品专利”的产品,或进口依照其享有的“方法专利”而直接制造的产品。虽然进口权是专利权中保护的一项权利,但它所控制的对象是“产品这种有形物。有权控制的“专利产品”,必须是在进口之国(而不是出口之国)获得了专利的产品或方法。

需要说明的是:“进口权”控制的是产品的进口,决不是专利的进口。由知识产权的地域性特点所决定,国专利一出国境,就不再有效。因此,“专利”本身,是不能“进口”的。