尽管商标质押具有上述的种种推动作用,在我国湘潭地区的试点也取得了一定的成功,但是在现实中,由于客观和主观方面存在一些障碍,我国的商标专用权质押发展仍然十分缓慢,应用尚不广泛。即便是在已建立成熟担保交易法律体系的西方发达国家,知识产权特别是商标权担保融资所发挥的作用也相当有限。在我国,尽管众多知名商标希望以价值不菲的商标质押获得银行贷款,银行业也未能表现出相应的热情。究其原因,主要有两个方面:一是商标专用权作为无形资产,具有特殊性,而潜在贷款人对特殊属性缺乏了解,导致财产估值方面存在困难;另一个是调整商标担保权益的法律尚不健全,在制度方面形成了一些障碍。

(一)商标作为无形资产质押风险过大

商标权具有时间性、专有性、地域性,其专业性、技术性非常强,贷款人通常缺乏商标权方面的专业知识,对于出质商标专用权的真实内在价值很难把握和估价,也无从测知其收益和风险,面临着很高的监控成本,客观上加大了贷款成本。

1.财产自主性及有效性不确定

商标专用权的存在依赖于对法定条件的满足,而这些条件是否完全满足却可能随时被质疑。目前,按照法律规定,我国离标权有效期间为10年,而在有效期间可能会因仲裁或诉讼被确定为无效、侵权,工商行政部门可以采取封存或收缴侵权人的商标标识、消除现存商品或包装上的标识等行政处罚手段或行政强制措施。商标权10年有效期届满可以申请续展,但有时也可能会届时未进行续展而失效。

2.财产现价与未来价值存在较大差别

不同的商标,例如,使用百年以上并为消费者所喜爱的商标和一些新近注册的中小企业的商标,其现实价值差别较大。新近注册商标的知识型、技术型企业,具有极强成长价值,其商标、企业商标的未来潜在价值可能非常大,但却只有在其被目标市场所接受之后,价值才有可能确定。例如“谷歌”(Google)、“百度”(Baidu)等IT企业,刚刚成立网站时的市场价值与今天的市场价值不可同目而语。

3.财产收益无从测度

商标专用权对借款人的有用性与其对非与知识产权相关的很重要的“衍生权利”。这些权利并非知识产权,而是因被许可人使用知识产权所产生的一种应收账款。很明显,贷款人如果接受商标专有权担保融资,就应当具备评估此类财产做担保所产生风险的技能。在建立了现代担保融资体系的国家或地区,商业信贷人已经积累了对存货及应收账款等高“流动性”资产担保放款的技能。随着人们对知识产权担保融资的日趋关注,评估商标权的技能也可以逐渐达到同样的水平。

(二)普遍存在的法律风险

美国和加拿大动产担保制度非常成熟,建立了统一、有效的登记制度。法律允许当事人双方通过担保协议方式以知识产权做担保,涉及的担保权益体现为一种特定权益( Charge)。但是,有关知识产权特别是商标权担保融资的具体法律规定仍稍显陈旧。美国律师协会项目组1992年发布的《关于知识产权担保权益的初步报告》指出,“(美国)目前调整知识产权担保权益的法律是令人不满意的。在什么机构登记以及如何登记,什么构成担保权益的公示,如何确定优先权,以及担保权益所覆盖的具体资产等方面都存在着不确定性。而联邦和州法同时调整这一领域的现状更使得问题变得复杂”。这一概括同样适用于加拿大的知识产权担保法律制度。加拿大法律没有规定商标权的让与必须注册,也没有明确规定如何解决不登记时的优先顺序问题。在解决优先权争议问题方面,商标法的规定比专利法和著作权法的规定要少得多。目前,美国商标法中并没有商标权担保的明文规定,只规定了商标权让与,而且包含了一个优先权规则以保护任何后继的有偿取得且不知情的买受人,即必须在后续交易之前或者让与日后三个月内在专利和商标局登记才有优先权。普遍观点是,只有登记才能保护根据州法设立的担保权益免受买受者的追索。针对法律制度方面的缺陷,以上两国已开始了一系列的改革措施:以成文法的形式建立包括商标权在内的知识产权担保权益登记系统,系统支持在线搜索功能。担保权益登记系统应适用于包括所有转让授权( Grant)或者应用授权的权益,无论这些权益的取得是基于让与还是许可。系统严格按照登记优先(即登记在先者享有优先权)规则确定其优先权,登记的让与优先于未登记的让与。

我国《商标法》及其《实施细则》中没有关于商标质押或商标许可使用权质押的规定。这与《担保法》有关商标专用权质押的规定存在一定的衔接困难。按照《担保法》第七十九条的相关规定,商标权质押只有在登记后方得生效,可见,我国实行登记生效主义。《担保法》第八十条规定,质押-旦发生,即一经登记,出质人便不能将质押利益继续转让或者允许他人使用,除非经过出质人和质权人的协商同意。第次质押只有在第一质权人同意的情况下才有可能。此外,我尚没有专门解决商标权质押的处置和实现问题的特别法律规定,质权人必须先获得法院的终审判决或者直接申请执行令来扣押和变卖担保物。除非权利人提供国家公证机关公证的强制执行证明,否则其只有通过完整的诉讼程序获得司法裁决,方可执行质押物。以上法律制度方面的缺陷,在一定程度上限制了商标权质押融资活动的发展。