侵权责任法第三十六条第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条第三款进一步规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”可见，对于电子商务平台经营者②而言，针对其平台内经营者提供商品或者服务的行为，一般在两种情况下承担间接侵权责任，一是接到侵权通知后，未及时采取必要措施；二是知道侵权事实的存在，而未采取必要措施。

司法实务中的情况是，在电子商务平台经营者已经采取相应措施的情况下，一般都不承担侵权责任。例如，在一份由北京市西城区人民法院知识产权庭法官作出的《关于涉电商平台知识产权侵权案件的调研报告》①中，有如下论述：

“在我院审理的京东公司和网店经营者作为共同被告的案件中，均判定京东公司不承担赔偿责任。在上述案件中，作为权利人的原告起诉称，网店经营者通过在京东商城上销售商品的行为侵犯了其知识产权，而京东公司未尽到相应的审查义务，因此主观上存在过错，应当与网店经营者承担连带责任。对于原告的起诉主张，京东公司的主要抗辩是：其面对海量的商品信息，事前无法承担过高的注意和审查义务；并且在接到通知后，已经对涉案商品采取了下架等相关措施，不应承担赔偿责任。法院认为，在原告没有证据证明京东公司知道被诉网店经营者的侵权行为存在、并且能够确认京东公司在接到起诉状后对涉案商品及时采取下架措施等事实的基础上，法院判定京东公司不承担赔偿责任。”

可见，根据侵权责任法第三十六条的规定，对于电子商务平台经营者侵权责任的判定，关键在于其对于平台内经营者所从事的涉案被控侵权行为有无过错。只有在确实有过错的情况下，电子商务平台经营者才需要承担侵权责任。

侵权责任法第三十六条的上述规定在电子商务法中也得到延续。电子商务法第四十二条第二款规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”第四十五条规定，“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”

一、明知或应知

考察侵权责任法第三十六条的规定，第三款将网络服务提供者与网络用户承担连带责任的要件设定为“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”“未采取必要措施的”，其中“知道”为主观过错要件，“未采取必要措施”为客观行为要件。但是，对于“知道”的理解可能会存在分歧，即这里的“知道”除包括“明知”外，是否还包括“应知”？

对此，杨立新教授在《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》一文中有相应的陈述，比较充分，在此将相关内容引述如下：

“如何解释第三十六条第三款规定的‘知道’概念，存在较大的分歧。有人认为，‘知道’应当包括‘已知’和‘应知’。因此，确定本款规定的网络服务提供者的连带责任时，包括应当知道在内。这个理解并不正确。

该条文在侵权责任法起草过程中，长期使用的是‘明知’，直至第二次审议稿还是‘明知’，第三次审议稿才改为‘知道’。在对《侵权责任法》的解释中，绝大多数学者将该‘知道’解释为明知。也有的学者将这个‘知道’解释为‘推定知道’，以区别于‘明知’。

依我所见，本款规定的‘知道’应当是已知。已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。因此，知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执意追求侵权后果。因此，侵权责任法第三十六条第三款的措辞是非常有分寸的。知道一词的表述内容更接近于明知的概念，距离推定知道的概念距离稍远，但不包括应知在内。因此，学者将第三款解释为‘明知规则’，并非曲解法律规定，而是出于善意的解释，是基本准确的。当然，解释为已知更为准确。”

不过，也有相反的观点。对此，冯术杰教授在其《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》一文中也有梳理总结，在此引述如下：

“但也有人认为这里的‘知道’包括‘明知’和‘应知’，网络服务提供者在故意和过失的过错形态下都要承担责任。在‘应知’的情况下，网络服务提供者承担一定的注意义务，采取措施来预防和阻止侵权行为的发生，这样才有利于保护民事权益①，而且适当的注意义务并不会加重其负担②。司法实践经验表明，就网络用户侵害他人权益的行为，如果一概免除网络服务提供者的注意义务，则有失公平。比如，在网络人身权侵权领域，无论是最高人民法院的司法解释还是处理侵权纠纷的司法判决都认定：网络服务提供者就网络用户的侵权行为应根据具体情形承担一定范围和程度上的注意义务。

上述两种观点都有其各自的道理，基于法律条款的文本解读和逻辑推理，将‘知道’解释为‘明知’更加符合文义。但是，如果仅仅是在‘明知’的情况下才追究网络服务提供者的连带责任，可能无法回应复杂的司法实践。”

司法实务中，在某些案件中法院也将“应知”纳入网络服务提供者过错认定的范围。例如，在浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司等侵害商标权纠纷案④中，法院认为，上诉人作为淘宝网的经营者，其在本案中为杜某某销售侵权商品提供网络交易平台，其未直接实施销售侵权商品的行为，而属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而当然须承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。又如，在王思杰等与浙江淘宝网络有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷案⑤中，对于淘宝公司是否应对王思杰等诉请的涉案损失承担连带赔偿责任的问题，法院认为，淘宝公司经营的淘宝网系网络交易平台提供者，为淘宝买家和卖家交易提供服务，其本身并不参与涉诉交易。淘宝公司作为网络交易平台提供者，确已提供了文术球食品店及文术球本人的真实名称、地址和有效联系方式，不存在违反上述法律的情形。同时，王思杰等未提交证据证实淘宝公司在本案中存在明知或者应知文术球食品店利用淘宝网侵害消费者合法权益未采取必要措施的情形，故对于二人要求淘宝公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。

对于“知道”的理解，《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）有更加细则性的规定。根据《解答》第４条的规定，“电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权，但未及时采取必要措施的，应当对知道之后产生的损害与网络卖家承担连带赔偿责任。”可见，《解答》使用的也是“知道”，与侵权责任法第三十六条保持一致，只不过《解答》认为该“知道”包括“明知”和“应知”。《解答》第５条规定，知道包括明知和应知。明知指电子商务平台经营者实际知道侵权行为存在；应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求，电子商务平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在。第６条规定，同时符合以下情形的，可以认定电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权：（１）明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；（２）明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。可以看出，《解答》将“知道”解释为“明知”和“应知”。

虽然司法实践中法官都倾向于将“应知”纳入“知道”的范围，但对于侵权责任法第三十六条规定的“知道”究竟该作何解，也确实存在分歧。不过，这一分歧随着电子商务法的正式发布而得到消解。电子商务法第四十五条规定，“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”也就是说，电子商务法在侵权责任法的基础上，明确将“应当知道”纳入电子商务平台经营者过错认定的范畴。

二、通知与过错认定

在明确电子商务平台经营者的过错包括“明知”和“应知”这两种情形的基础上，需要进一步考察的是，对于“明知”和“应知”该怎样认定？

电子商务法第四十二条第一、二款规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”

也就是说，根据电子商务法第四十二条的上述规定，知识产权权利人的“通知”是判断电子商务平台经营者是否“明知”或者“应知”的一个重要方面。如果权利人事先没有“通知”，则不能判定电子商务平台经营者“明知”或者“应知”，也即不存在过错。例如，在广州骏翱礼品有限公司与杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、上海裕存国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案①中，法院就认为，销售被控侵权产品的网店经被告阿里巴巴公司审查已将相关销售主体的经营资质等信息材料在其网站上予以披露，原告未能提供证据证实该披露信息存在虚伪情况，且在诉前原告并未向被告阿里巴巴公司发送权利通知或予以书面投诉，原告亦未能提供证据证实被告阿里巴巴公司在诉前已知其运营网站中的商品中存在侵权商品，结合被告阿里巴巴公司在收到本案诉状后，已就相应涉嫌的侵权信息进行处理，相应的侵权信息已未在网站中予以出现的情况，法院确认本案中被告阿里巴巴公司已履行其网站服务条款及法定的审查和注意义务，不存在过错亦不构成帮助侵权。

那么，“通知”需要满足哪些要件？

电子商务法第四十二条第一款规定，通知应当包括构成侵权的初步证据。北京市高级人民法院《解答》第６条针对“对权利人的通知有何要求”的问题，明确指出，通知应当包含下列内容：（１）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址等信息；（２）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息；（３）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料；（４）权利人对通知的真实性负责的承诺。权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知。

对于《解答》中“通知”的这些要件，最为关键的就是证明侵权成立等相关情况的证据材料。电子商务法第四十二条第一款也明确规定，通知应当包括构成侵权的初步证据。那么，什么是“构成侵权的初步证据”，尤其是在侵犯专利权案件中，该“构成侵权的初步证据”是否包括“侵权比对表”？

在肇庆市衡艺实业有限公司（以下简称衡艺公司）与杭州阿里巴巴广告有限公司、建阳顺意贸易有限公司侵害发明专利权纠纷案①中，二审法院认为，上诉人在接到投诉通知后，要求投诉人补充“授权材料”及“侵权的初步证明材料”，因本案涉及的投诉并非权利人自己行使，而是委托律师代为行使，因此上诉人要求投诉人补充授权材料及侵权的初步证明材料是符合电子商务当前的交易实际的。在投诉人未补齐上述两个方面的材料的情况下，应当认定衡艺公司的投诉通知是一个无效的通知，上诉人未及时断开有关链接没有过错，原审法院认定上诉人“明显存在过错”应属适用法律错误，上诉人的上诉有理，法院予以支持。

为什么要求投诉人提交“构成侵权的初步证明材料”？二审法院认为：

当前，电子商务迅猛发展，伴随而来的是知识产权权利人通过网络平台投诉越来越多，其中滥用投诉、错误投诉也占有相当比例。由于发明专利侵权判断具有高度的专业性，作为网络服务提供商要求发明专利投诉人还需提供“构成侵权的初步证明材料”具有一定的合理性，因为发明专利权利人提出投诉必然要先行侵权比对，判断网络商户销售的商品的技术特征与其发明专利的技术特征是否相同或者等同，然后决定是否投诉的。根据法院补充查明的事实，网络服务提供商要求发明专利的权利人在网络上填写“侵权的初步证明材料”，因权利人决定向网络服务提供商提出投诉前，必然要先行专利侵权的技术比对，因此，并不会额外增加发明专利权利人的负担，相反，在当前恶意投诉和不当投诉海量增加的情况下，网络服务提供商要求专利权利人提交“侵权的初步证明材料”，可以在形式上过滤掉部分的不当投诉及滥用投诉，从而将合格的投诉及时传递给网络商户，以便根据网络商户的反应，采取进一步的措施，提高投诉质量，达到在网络环境下既维护知识产权保护的基本价值，又在一定程度上达到维护网络服务商及网络商户的合法利益，最终让广大消费者受益，促进电子商务的健康发展。

可见，根据该案的裁判规则，在专利案件中，“侵权的初步证明材料”至少包括侵权比对表。但是，也有法院对此要求更为宽松。例如，在威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害发明专利权纠纷案①中，二审法院认为，发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅依赖表面或书面材料就可以作出，因此专利权人的投诉材料通常只须包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，嘉易烤公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权分析比对，天猫公司一方面认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限，另一方面却又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”。该院认为，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施。但就权利人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。况且，嘉易烤公司在本案的投诉材料中提供了多达５页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表，天猫公司仍以教条的、格式化的回复将技术特征对比作为审核不通过的原因之一，处置失当。

对照上述裁判规则，认为，就侵犯专利权投诉而言，侵权比对表应该属于“构成侵权的初步证据”中的必要部分。但是，此处“侵权比对表”指向的是能够证明侵权比对的事实，至于说其采取怎样的形式，并不重要。

但是，对于“通知”和“过错认定”的关系，尤其是对于“构成侵权的初步证据”，在商标、著作权等案件中往往需要更加综合性的考虑。例如，在浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司等侵害商标权纠纷案②中，法院认为，被上诉人的投诉函明确了其认为侵权的商品信息链接及相关的理由，虽然被上诉人没有就每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由或提供判断侵权的证明，但是被上诉人已经向上诉人提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且被上诉人向上诉人持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎被上诉人在投诉函中所列明的几种情况，因此上诉人实际也知晓一般情况下的被上诉人投诉的侵权理由类型。上诉人关于被上诉人未提供判断侵权成立的证明，其无法判断侵权成立的上诉理由不能成立；上诉人在处理被上诉人的投诉链接时，必然要查看相关链接的商品信息，从而对于相关商品信息是否侵权有初步了解和判断。因此，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的上诉人也应知道淘宝网上的卖家实施侵犯被上诉人商标权的行为。

对于“通知”的要求，认为，需要结合专利、商标、著作权等具体知识产权侵权判定的难易程度，综合考察权利人的投诉通知是否足以让电子商务平台经营者明知或者应当知道在其平台上存在被投诉的侵权行为。如果能够满足这一要求，则权利人的投诉就是合格的，此时如果电子商务平台经营者仍未采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，其就有过错，应该对损失的扩大部分承担连带责任；相反，如果无法满足这一要求，则无须承担连带责任。