来源：知识产权报

作者：张耕 黄国赛

在强保护的国际环境下，我国商标权的刑事保护门槛也应作出合理调整。从国家战略层面来看，《TRIPS协定》的最低标准并非我国目前的最优选择。事实上，我国的知识产权保护水平在很多方面就已经超过了《TRIPS协定》的最低要求。例如，在刑事制裁方面，除了对假冒和盗版行为进行打击外，我国还对假冒专利、侵犯商业秘密等行为进行刑事打击；在边境措施方面，我国的保护范围也超出了TRIPS标准，甚至超过了CPTPP的规定。这些超《TRIPS协定》的保护标准，在一定程度上帮助我国提升了国际话语权，也为我国知识产权强国发展战略的制定和实施提供了制度基础。结合当前国内外环境来看，我国应当加强商标权的刑事保护力度，降低商标犯罪的罪量标准。

首先，更高的知识产权保护水平将有助于我国融入新的国际贸易体系。进入21世纪后，ACTA、TPP、CPTPP等超大型的国际贸易协定也都表现出对知识产权的格外关注。知识产权保护水平作为国际贸易体系的准入门槛，被进一步拉高。CPTPP构建了目前标准最高的国际贸易规则，俨然成为一个“微缩版的WTO”。47《美墨加协定》《日欧经济伙伴关系协定》等其他自由贸易协定也深受其影响。面对国际贸易环境的新变化，越来越多的学者建议中国主动谋求加入CPTPP，积极参与国际知识产权规则的重构。482020年11月20日，习近平主席谈到：“中方将积极考虑加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定。”49而与政府采购、国有企业行为等CPTPP的其他核心条款相比，知识产权方面的标准是我国更容易达成的。特别是在美国退出之后，一些超高标准的知识产权规则被中止适用，大大降低了中国加入的难度。从实用主义的角度看，选择接受美欧所主张的对商业规模的扩大解释，或许会在短期内对国内的部分制造业产生一定影响，但对中国融入新的国际贸易体系会有更大帮助。与其因固守《TRIPS协定》的最低标准而面临FTA边缘化与规则话语权丧失的风险，不如主动对标CPTPP的保护标准，通过积极参与谈判，避免更高水平的知识产权条款被通过。

其次，降低商标犯罪的罪量标准符合我国知识产权强国发展战略。自2008年《国家知识产权战略纲要》实施以来，知识产权“大保护”“严保护”一直占据主流话语，我国的知识产权保护水平也取得了显著提升。但在假冒问题上，我国仍面临着严峻挑战。根据欧盟知识产权局和经济合作开发组织于2019年联合发布的《关于仿冒和盗版商品贸易趋势的报告》显示，中国依旧是假冒商品的主要来源国，在全世界范围内占比超过80%。50打击假冒仍是我国净化市场环境，完善社会主义市场经济体制的迫切需要。另外，商标民事赔偿和行政执法的威慑力不足也使得商标的刑事保护更加重要。自2017年以来，我国市场监管部门查处的商标违法案件一直呈增长趋势，2019年案件数多达3.19万件。但逐年加大的执法力度并未产生足够的威慑效果，2019年海关在进出口环节查处的涉嫌商标侵权货物仍多达4391万件，较2017年和2018年都有大幅度增长。51行政执法和海关执法数量的增长，在一定程度上反映出我国商标民事赔偿和行政执法威慑力的不足。刑法作为“第二次法”，有必要在其他法律手段调整不足的情况下介入，发挥其应有的威慑作用。

最后，降低数额在罪量标准中的权重，符合我国刑法对情节犯的规范性构造。我国三种商标犯罪均是以“情节严重”或“数额较大”作为犯罪成立的必备要件，属于典型的情节犯。52而情节犯又是我国所独有的一种犯罪类型，这一事实在一定程度上造成了我国与欧美国家在商标刑事保护理念上的差别。由于情节是犯罪构成要件之一，对情节的解释就直接影响了商标刑事保护范围的大小。情节是指能在客观方面表明法益侵害程度的法律事实。我国刑法中对情节因素的表述有“数额较大”“造成重大损失”“情节恶劣”等不一而足，“数额”只是其中一个因素。《刑法》第213条、第215条中明确规定了“情节”二字，第214条则以“数额”作为罪量因素的概括性规定，可见在形式上我国商标犯罪采取的是“数额”与“情节”相结合的模式。但实践中，司法解释均将情节直接解释为数额，导致商标犯罪实质上成为数额犯，限缩了商标刑事保护的范围。一方面，数额并不能精准地表征行为的社会危害性，例如将假冒作为主要生产、经营活动的情形，即使数额不大，也应被严厉打击。另一方面，采用单一的数额标准，容易导致司法机关避难就易，放弃搜集商标的知名程度、商品的流通范围等证据，而只搜集更易认定的销售数额的证据，不利于法益的保护。自《刑法修正案（八）》以来，我国一直在对情节犯进行规范化改造，其中一个主要动向便是采用“数额+情节”的复合标准，避免对数额标准的过度依赖。53可见，降低商标犯罪门槛，减少“数额”标准权重，符合我国刑法中情节犯的基本理念。因此，建议将第214条的“数额较大”修改为“情节严重”，并通过司法解释的方式对三种商标犯罪中的“情节严重”进行细化。保留已有对假冒商标数量、非法经营数额、违法所得数额等因素的规定，适当调整入罪数额，同时增加“将假冒作为主要生产、经营活动的”作为无关数额的情节单列一项，确立“数额+情节”的复合标准。