来源：知识产权杂志

作者：徐明

我国《商标法》关于商标恶意诉讼的界定规范仅有第68条第4款所指之“恶意提起商标诉讼”。从文义解释的角度来看，可理解为具有主观恶意的客观商标诉讼行为。国内有学者以该行为构成知识产权侵权行为为逻辑出发，将恶意诉讼行为归结为“恶意”与“侵害他人合法权益”两方面之事实要件，⑧其中前者指向恶意诉讼行为人之主观认知，而后者则指向行为人之侵权行为。但是，理论研究与司法实践均对这一“恶意”状态的认定存在明显争议，其既可解释为违反诚实信用原则的“明知”心理，⑨又可采侵权法上的故意等主观过错之理解，⑩也有部分学者将其认定为商标法上的“不以使用为目的”，并将恶意诉讼的内涵限于以恶意抢注所得商标为基础的诉讼。?而这一争议的关键问题，取决于商标恶意诉讼所涵盖的具体范畴，对此有必要厘清其中“恶意要素”与“客观诉讼行为“之间的构成性联系。

依据商标恶意诉讼的行为特征，其法律概念可被界定为“以损害他人合法权益为目的的商标诉讼”，但由于此定义须从行为目的论的角度进行把握，难以通过客观或直观的方式予以表征，故本文建议以事实与价值的二元结构加以明晰。无论是法律利益救济视阈下的优化模式，还是以法院处罚为主导的法律秩序维护模式，其规制商标恶意诉讼的目的均需依靠司法机关予以实现，故而认定这一滥诉事实也应是法律适用的结果。即不仅需要使裁判者的目光在事实与规范之间流转反复，更需要在事实构成与价值判断之间往返穿梭。因此，恶意要素与诉讼行为要素之间的联系可被解释为事实与价值的关系，下文即依此逻辑详述恶意诉讼的具体构成。

一方面，在事实层面上，商标恶意诉讼以侵害他人合法权益为客观构成。《商标法》第68条第4款仅作出“恶意提起商标诉讼”的描述，而未明确其具体的内涵与外延。国内学者将其构成要件归纳为“以恶意注册或非使用性特征为前提的诉讼”?。本文认为此类观点有待商榷。以恶意注册为基础的商标诉讼行为，其危害性在于破坏了商标使用者的使用利益，并扰乱了正常的市场竞争秩序，故其关键在于“侵害”而非“注册”。同时，由于商标注册行为与商标诉讼行为可相互分离，实践中，也存在商标权人善意获取并使用其商标，但通过诉讼造成他人权益受损的情形。?尽管司法裁判尚未直接指出其属于恶意诉讼之范畴，其本质上却非商标法所提提倡的积极诉讼，判决结果驳回了商标权人的高额赔偿请求，即体现了对此类情形的必要限制。因此，若须在客观构成层面概括商标恶意诉讼的要件构成，仍应从诉讼后果的角度加以考虑，明确恶意诉讼的特征系对商标使用人的法律利益进行侵害。

另一方面，在价值层面上，商标恶意诉讼表现为对诚实信用原则的违背。在商标法的语境下，“恶意”一词本就具有否定性的判断色彩，?事实上也并不存在善意的“以损害他人合法权益为目的的商标诉讼”，故此处之“恶意”仅是强调了诉讼行为不正当或不诚信的消极评价。质言之，该价值判断的意义在于明晰商标权人的权利行使边界，以区分善意的商标权救济与恶意的商标权滥用，进而体现商标法倡导商标使用、规制不当竞争的立法宗旨。因此，一切有悖于诚实信用原则的商标诉讼行为，均可在价值论上背负否定评价，但其是否最终被归入商标恶意诉讼的范围，仍须结合客观事实层面的法益侵害之考量，方可得出结论。

在此事实与价值二元构造的区分意义下，商标恶意诉讼之“恶意”并不是与诉讼行为相并列的构成要件，而应是对诉讼行为的补充说明，与“侵害他人合法权益”要素形成主观价值与客观事实之对应。故而裁判者在判断行为人是否构成商标恶意诉讼时，无须在事实层面考虑“恶意”之该当与否，但需要在认定原告侵害被告合法权益后，针对其诉讼行为给予是否“恶意”的价值判断。详言之，在客观事实层面上，具有司法规制之可责性的要素并非提起诉讼的行为，其应是在诉讼开始前、过程中及审结后，由原告一方所做出的侵害他人权益之行为。而在主观价值层面上，裁判者需对原告的诉讼行为整体予以法律评价，这一评价的核心问题就应当是商标诉讼的提出是否有违诚实信用原则，若行为人的诉讼行为与商标法之诚信善意宗旨相悖，其必然应就此承受诉讼不利的裁判结果，由此即完成了对“恶意”价值的判断。