(一)专利客体的立法考察

专利立法保护的客体是由专利保护对象的范围和不授予专利的范围两方面内容组成。因此，对专利客体范围的立法考察需要从以上两个方面展开：

1．对我国专利法与TRIPS对专利保护对象范围立法考察

TRIPS第27条第1项规定：专利在符合下述第2款(专利授予的公益例外事由)和第3款(不授予专利的例外事项)的前提下，一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用，均应有可能获得专利。在符合第65条第4款(过度安排)、第70条第8款(建立世界贸易组织协定生效时，要求成员对专利保护的安排)及其本条第3款的前提下，获得专利及享有专利权，不得因发明地点不同、技术领域不同及产品之系进口或系是本地制造之不同而给予歧视。以上TRIPS立法对发明获得专利的要件做出了明确的规定，但并未给出发明的概念，而是把对发明的界定权利赋予各成员国。成因：发明缺乏统一的概念。对发明或者是以主观因素为基础进行界定，或者考虑其所获取的结果的特征而没有单一的概念。‘燃对发明未做界定不是该协定的疏漏．而是体现了它在立法中对专利客体的一种开放性的态度，它能够包容一切现在、将来可能出现的新的专利客体。即一种客体能否被授予专利，不管它是产品还是方法，只要它具有新颖性、创造性和工业实用性即可授予专利。这样的立法可以适应科学技术发展过程中新的专利客体对立法保护的要求。此外。TRIPS在专利章节之外专门在第25条、第26条规定了工业品外观设计的保护，而在其整个立法上都没有对实用新型的规定。

我国《专利法》第2条规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。第22条规定：授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。 《专利法实施细则》第2条规定：专利法所称的发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。因此．从以上立法来看我国专利保护对象的范围包括发明、实用新型和外观设计。

2．对我国专利法与TRIPS在授予专利的例外情形立法考察

TRIPS第27条第2项规定：如果为保护公共秩序或公德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必需．各成员均可排除某些发明于可获专利之外，可制止在该成员地域内就这类发明进行商业性使用，只要这种排除并非仅由于该成员的域内法律禁止该发明的使用。第3项内容规定：成员还可以将下列各项排除于可获专利之外： (a)诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法； (b)除微生物之外的动物、植物以及生产动、植物的主要是生物的方法；生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。但成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，给植物新品种以保护。对本项规定应在“建立世界贸易组织协定”生效后进行检查。以上立法包括了TRIPS对所有专利客体例外情形的规定。主要包括以下几类：

第一：公共秩序和道德。TRIPS协议对公共秩序并未做出界定，因此成员可以根据其自身的保护公共价值的观念．在确定与“公共秩序有关的排除事由时，采取一定的灵活性。TRIPS协议第27条第2项规定，它不仅包含安全原因，还涉及到“人类、动物或者植物的生命、健康”，以及导致“对环境造成严重损害”的发明。 “道德”概念也是相对于特定社会中流行的价值作出的对某种行为的评价标准。在不同的文化背景下和不同的国家中。此类价值是不同的，并与时俱变。此外TRIPS第27条第2项中对公共秩序和道德例外做了限制规定：首先，被不授予专利的发明是为保护上述利益而需要防止其被商业利用时，才可以排除在专利的保护之外。其次，如果可获取专利的除外不是基于该项所规定的事由，即使依据其国内法律的明文规定，也是违背TRIPS协议的规定的，仍不失可获取专利权。

第二：方法。主要包括：1．动物的诊断、治疗方法以及外科手术方法。该例外仅适用于人类和动物的诊断、治疗方法。这意味着，植物的治疗方法不属于例外的范围。2．生产动植物的主要是生物的方法。根据这一立法，传统的繁殖方法不能获得专利，然基因技术的方法具有很大的技术含量，可以获得专利。同时也表明TRIPS对生产动植物的非生物方法和微生物方法发明的专利保护态度。

第三：微生物之外的动植物。此处需要强调：按照TRIPS协议对植物新品种的保护，世贸组织成员应当通过专利，或一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法来保护。TRIPS该规定反映了它对动植物保护方式灵活立法，它赋予其成员国对动植物保护方式的选择权力，也即世贸组织成员可以专利法或者特别法的形式对动植物进行保护。

另需明确，TRIPS关于专利客体以上例外情形的规定并非是成员国必须履行的义务，它是TRIPS赋予成员国的一种可供选择的权力，因而成员国对一项发明是否给予专利保护可因自身选择不同而不同。就第一类情形，成员国立法都将其作为专利客体例外之情形。而对其他项内容，各国做法并不相同。单就TRIPS协议的态度而言．它并不完全排除他们的可专利性。换句话说。TRIPS是承认第27条第3项内容中的例外情形的可专利性的。

我国《专利法》第5条规定：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。 《专利法实施细则》第9条明文规定：专利法第5条所称违反国家法律的发明创造，不包括其实施仅为国家法律所禁止的发明创造。第25条规定：我国不授予专利权的具体情形：对下列各项，不授予专利权： (1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法； (3)疾病的诊断和治疗方法：(4)动物和植物品种； (5)用原子核变换方法获得的物质。对前款第(4)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”由以上立法知我国专利立法中例外情形有：一为：违反公共利益和公德的例外。二为：违反国内法律的例外。三为：第25条立法中的五种例外。

(二)我国专利法与TRIPS对专利客体立法的差距

1．在对专利保护对象的范围界定上

从前文立法考察中我们可以看到，首先：TRIPS立法与我国立法中对专利保护对象范围的规定并不相同。TRIPS第27条第1项内容规定：在符合本条下述第2款至第3款的前提下，一切技术领域中的任何发明，无论是产品发明或是方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用均可获得专利。此条款明确了TRIPS所保护的专利仅是发明专利，它并未将实用新型和外观设计列为专利保护的客体。而我国《专利法》第2条规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。因此，相较TRIPS而言，尽管我国立法在某些条文设计上对外观设计和适用新型采纳了比发明专利较低的标准或特殊规定，但在很多方面仍适用与发明专利相同的条款。因而可以说我国立法在对外观设计和实用新型的法律保护中采取了比较高的标准。这虽不与TRIPS立法相冲突，但在对发明专利之外的小发明保护上显然没有TRIPS立法范围广泛。并且不能更好地保护外观设计。其次，TRIPS在工业品外观设计立法中对纺织品外观设计做出了特殊规定。而我国专利法在保护客体方面没有对纺织品外观设计的特别规定。

2．在对授予专利的例外情形上

从前文的立法考察中，TRIPS对专利客体例外规定范围比较小。而我国专利立法对专利客体例外规定则比较多。当然，我国这一立法并不与TRIPS相冲突，但就其科学性而言，我国立法与TRIPS的确存在差距。主要表现在：

(1)在对动物新品种专利保护态度上。TRIPS虽然对动、植物品种的保护方式没有强调成员国必须给予它们专利保护，但却留下了给予它们专利保护的空间。目前不少国家已将植物新品种列入专利法保护范围内，对动物品种的专利、保护也出现了立法转变。而我国专利法对动植物的品种的可专利性仍是一种否认态度。尽管我国对植物品种的保护采用了专门的法律规定，然专利法与植物品种专门法在对立法客体保护上的诸多差异，以及基因工程技术在生产中的应用，使得知识产业界对动植物品种保护的呼声越来越高，客观上出现谋求更高水平的动植物品种的专利保护或提供与之相当的特别保护需求。这一趋势为我国目前对动、植物新品种不给予专利保护的立法提出了新的挑战。

(2)在对商业方法、基因技术专利保护的态度上。TRIPS对方法的可专利性是区分而论的。它为当今许多高新技术如遗传工程、基因工程、网络技术、纳米技术、商务电子等所提出的专利保护提供了法律保护。而我国在专利保护的例外情形规定中未将方法较好的区分。主要表现：一为，我国立法将智力活动的规则和方法一概排除在可授予专利之外。然在互联网时代的到来，商业方法与计算机相结合在生产经营中的重要作用，客观上需要对商业方法实行专利保护。这使得我国在商业方法立法上出现不合现实的局面。一为：+我国专利法中将科学发现列为专利授予的例外。虽然科学发现和发明之间存在本质的不同，但在当今基因技术的发展使两者的界限日益模糊。因此要想在不能授予专利的发现和能够授予专利的发明之间划分一条清楚的界限是一件十分困难的事情。各国专利制度对发明和发现的区分日渐淡化，在立法上一些国家开始授予基因技术(尽管立法存在诸多限制)的专利。然我国虽然在《审查指南》中承认了基因的可专利性，但从其立法效力和内容上都存在需要完善的地方。