.行业协会排他行为的规制对象

一般来讲，市场中涉及伦理或者商业道德方面的市场主体行为，大都是依据民商法或刑法予以禁止的。比如，运用暴力、散布流言等手段骗取竞争对手的情报、信息等，可由刑法、民商法进行调整，除此之外的市场主体行为则由反垄断法予以规制，这也是欧美国家反垄断的通常做法。市场竞争中，各类型市场主体均有可能实施排他行为，而且排除竞争者的手段也有多种。比如，市场主体可以通过向市场投放优质商品，取得消费者的信任，或者通过设定十分有魅力的交易条件，也可通过技术创新，申请专利权，控制某种资源等方式来排除同业竞争者等，多数情况下，可以通过合法途径实施排他行为。但是,具有市场支配地位的市场主体与不具有市场支配地位的一般市场主体所实施的上述行为其对市场竞争的影响是不同的，行为的主体不同其规制方法也应有所区别。如果对市场中一般主体（不具有市场支配地位）所实施的上述排他行为施以禁止规制，则可视为是对市场竞争的否定，《反垄断法》则沦为保护竞争者而非保护竞争秩序的工具，这有悖于《反垄断法》的立法目的。这主要是考虑到该类排他行为实质上不过是一般主体之间的竞争对抗行为，是市场主体自身能力的一种展现，所以，《反垄断法》对这类排他行为不能采取否定态度。相反，若是具有市场支配地位的市场主体采用上述手段排除竞争者，以及为了达到维持、强化自身的市场支配地位之目的，实施该类行为完全不具有正当性，那么《反垄断法》应予以严格禁止。

市场主体所具有的“经济优势”，包括市场主体自身所具有的市场支配地位，以及虽不具有市场支配地位，但在某些交易中相对于交易对方居于优势地位，即绝对优势和相对优势。质言之，具备经济优势的市场主体在市场竞争中的地位可以有两种情形：一是当某一商品或服务由一个或少数市场主体所控制,并在相关商品市场中拥有决定商品价格和销售等各方面的控制能力，即具有市场支配力、垄断力的情形。二是市场主体虽然与竞争对手相比并不存在优势，但有时会因为其自身商品的独特性或其他原因，与其交易相对人进行交易时，却具有一种交易中的相对优势地位，该种优势虽然不能使其控制某一相关市场或影响市场，但却可以使其在具体的交易中始终处于有利的地位，甚至决定交易的内容、方式等，即具有相对优势地位的情形。

一般情况下，市场主体通过不正当的手段，排除、限制竞争，最终达到排除竞争者之目的。行业协会的排他行为一般是主导会员企业，通过不正当的手段，排除竞争对手或致使竞争对手处于不利境地。比如，主导、指使会员企业利用掠夺性定价或者拒绝交易手段，不正当压迫、打压竞争对手，使竞争对手陷于困境等。随着市场竞争行为的多样化，许多产业中，原有企业会利用各种各样的经营战略，提升竞争对手的经营成本,把竞争对手逼人窘境，以此来维持、巩固、强化自身的市场地位。因此，排他行为规制不应限定在把竞争对手排除出市场这一单一行为，那些导致竞争对手经营成本提高的行为也应该予以规制。

综上，排他行为的规制对象既包含滥用市场支配地位行为,又包含滥用相对优势地位行为。质言之，既包括行业协会代表具有市场支配地位的会员企业所实施的滥用市场支配地位行为与代表不具有市场支配地位的会员企业所实施的具有排除、限制竞争效果的排他行为，又包括行业协会主导、指使会员企业所实施的滥用相对优势地位行为。如何规制行业协会的这些滥用行为则是当前反垄断执法机关所面临的课题之一，同时也彰显了规制该类行为的复杂性，因此，有必要考察规制经验丰富的欧美日国家的规制状况。

.美、欧、日行业协会排他行为的规制状况考察

(1)美国

美国反托拉斯法对排他行为的规制是依据《谢尔曼法》第2条之规定，企业的排他行为被作为一种垄断行为予以禁止，其规制对象仅限于具有市场支配力以及获得市场支配力的可能性较高的“人”(企业、组织等)。本条只是简单规定禁止垄断行为，其规制内容是由后来的判例蓄积而形成的。依据经典的指导型判例，实施违法排他行为的企业必须具备具有独占力(Mo?nopolyPower,也称市场支配力)㈠〕以及有目的的维持或强化市场主体独占力的两个条件，才能认定该行为是违法的排他行为。因此，具有市场支配力的市场主体自然成为排他行为规制的对象。

美国反托拉斯法中“市场支配力”是一个复合的概念，不仅仅是指市场份额，还包括对象商品的价格弹性以及新企业参入的可能性等因素。一般情况下，排他行为的规制对象主要针对那些具有较高市场份额的市场主体。依据美国早期的判例，口）占有90%市场份额的市场主体具有市场支配力，60%市场份额的市场主体则是具有市场支配力的可能性，而30%市场份额的市场主体则不具有市场支配力。但是，近年来，在依据市场份额判定的同时，还要考虑新企业参人的可能性、实际的价格行为、利益率等因素。通常情况下，市场份额在50%以下市场主体则不必担心自身排他行为的违法性。〔2〕

对于不具有市场支配力的市场主体所实施的排他行为规制，可依据《克莱顿法》与《联邦贸易委员会法》（FTC法）予以规制。依据《克莱顿法》，如果市场主体的排他行为具有实质性地限制竞争或者形成垄断的可能性较高时，比如，行业协会主导会员企业实施价格差别、排他性交易、搭售等行为，则可以认定该行为具有违法性。FTC法第5条的规定要比《克莱顿法》的规制要件还要宽松，只要能够认定该行为属于本法所规定的“不正当的限制竞争方法”，FTC即可对其实施行政处罚。但是,两法对该类排他行为的处罚不适用刑事处罚，只规制了一些轻微的行政处罚措施，这与《谢尔曼法》所规制的违法市场主体需要承担刑事责任的规定是根本不同的。

（2）欧盟

欧盟《运行条约》第102条是对滥用（Abuse）行为的规制。欧盟委员会所界定的滥用行为分为剥削性滥用与排他性滥用（反竞争）两种类型。排他性滥用行为的规制对象大致与美国同样，首先必须具备市场支配地位之条件。依据欧盟判例，具有市场支配地位企业是指具有能够“阻止有效竞争的能力”以及“比其他竞争者具有显著的独立行动能力”的市场主体。口）前者是指排除竞争者的能力，后者是指市场主体具有提升价格的能力。在认定市场支配地位时尤其重视市场份额的大小。当市场份额非常大的情况下，仅凭市场份额这一要件就可认定对象主体具有市场支配地位。〔2）与美国不同的是，市场份额50%以下的市场主体被认定具有市场支配地位的事例并不少见，［3）可见欧盟要比美国的认定标准严格。除此之外，欧盟委员会还会考虑与市场支配地位相关的因素，比如，进入市场的障碍等。

（3）日本

日本的反垄断规制大都是参考美国反托拉斯法，排他行为规制也是同样。但是，日本的规制对象不仅限于具有市场支配地位事业者或事业者团体，对于那些不具有市场支配地位却具有相对优势地位的事业者所实施的排他行为，则作为市场中的“不公平交易方法”进行了规制。当然，相对优势地位的形成主要是市场经济发展的结果，因此法律并不禁止市场主体拥有相对优势地位，但当市场主体在市场交易中处于相对优势地位,并以此对交易对手以及交易内容拥有控制权时，就有可能滥用相对经济优势地位。简言之，判断滥用行为的关键在于考察拥有相对优势地位的市场主体所提出的交易条件是否公平、合理,如果交易对方当事人不得不接受不合理的条件并将其作为合同的条款，那么即可判定相对优势市场主体滥用了相对优势地位。至于具体的滥用行为的种类，日本《禁止垄断法》第19条作出了明确规制，并列举了具体的滥用行为。即，利用自己在交易上比交易对方优越的地位，违反正常商业习惯，有以下任一行为的：①持续地令交易对方购入该交易商品或服务以外的商品或服务；②持续地令交易对方为自己提供金钱、劳务以及其他经济上的利益；③设定或更改对交易对方不利的交易条件；④除以上三项行为之外，在交易条件及实施方面等使交易对方处于不利境地；⑤干涉作为交易对方的企业干部选任等。事实上对排他行为做出了相对全面的规制。

.我国行业协会排他行为规制的现状

我国对市场主体的排他行为规制与欧美的规制基本一致,同样是仅限于具有市场支配地位企业所实施的排他性滥用行为。《反垄断法》第17条具体规定了市场支配地位的概念及滥用市场支配地位的具体行为；第18条规定了认定市场支配地位应考虑的因素；第19条规定了推定市场支配地位的具体规定。从法律规定来看，我国《反垄断法》不反对市场主体拥有市场支配地位，反对的是具有市场支配地位市场主体的滥用行为，即具有支配地位的市场主体通过滥用自身的市场支配力，在没有正当理由的情况下，对其他竞争者进行不合理的排除与限制竞争。当市场主体具备了一定的市场条件时，可以依据第18条之规定，推定市场主体在相关市场内具有市场支配地位。与欧美同样，我国的推定制度是建立在市场主体所拥有的市场份额的基础之上的。推定标准同样是以50%的市场份额为基点，至于对不具有市场支配地位的市场主体所实施的排他行为的规制问题，目前为止，法律并未有明文规定，也未见有相关的行政规定与司法解释出台，这是我国与美、日国家反垄断法的不同之处。

但是，如前所述，市场中排他行为并不都是具有市场支配地位的市场主体所为的，那些虽然不具有市场支配地位的市场主体也有可能借助行业协会的力量，向其他会员企业施加压力，实施减产措施而导致价格上涨。因此，笔者认为，排他行为的规制对象要比滥用市场支配地位行为的规制对象相对广泛，不仅包括具有市场支配地位的市场主体，还应该包括行业协会与滥用相对优势地位的市场主体，以及那些获取市场支配地位的可能性较高的市场主体。