认定排他行为的违法性时，对于排他行为的反竞争性，即对正当理由的认定相对严格。这主要是为了防止行业协会以及强势企业等排除、限制竞争对手进而垄断市场。但是，如果对具有市场支配地位行业协会的规制过于严格，排他行为规制就有可能转化为一种保护弱者的制度了。因此，认定排他行为的不正当性是一个难题，其判断标准应该明确而适度。

.行业协会排他行为的性质认定

严格意义上排他行为是一种排除竞争者的滥用行为。现实中，具有市场支配地位企业，尽管没有把竞争对手排除出市场,但是该行为却间接提高了竞争对手经营成本，使竞争对手处于竞争上的不利地位，其结果是具有市场支配地位的企业由此可以维持、强化、巩固自身的市场支配地位。事实上，排他行为的反竞争性并不是与生俱来的，有正当的也有不正当的，具有市场支配地位的企业正常提高经营效率的行为也会间接提升竞争对手的经营成本，因此，实践中应当加以明确区分。

.行业协会排他行为的违法性认定

执法实践中只认定市场主体是否具有市场支配地位是不够的，还必须认定该主体行使市场支配力、滥用支配地位是否具有正当理由。受柯达判例的影响，美国曾经一度出现了肯定支配地位的市场主体促进竞争性的判决。20世纪70年代以后，美国反托拉斯法的目的由保护中小企业转而开始重视经济效率。那些具有市场支配力的市场主体，比如，以前的IBM,现在的微软、英特尔等，为了维持、强化自身支配地位，相继开展投资、销售等市场竞争活动。这些竞争活动虽然大都具有提高生产、技术效率的效果，但对竞争对手扩大自身的市场份额也产生了妨碍效果。法院与反托拉斯当局不得不针对这些排他效果与提高效率的效果进行综合考虑，进而判定该类行为是否违法。近年来，美国认定该类行为违法性的重点不再单单考察市场主体是否行使市场支配力，而是把“不正当”地挤压、排除竞争对手的行为作为“掠夺行为"（Predation）予以规制。至于压迫或挤压、排除竞争对手的不正当性应该按照什么标准来判断,学界一直争论不休，目前为止，欧、美、日等并未形成明确的单一标准。基于排他行为既具有反竞争效果又具有提高效率的效果（促进竞争），主张采取具体问题具体分析方法进行比较判断，通过原告与被告证据责任的合理划分，法官最终做出合理的判决，这是当前认定违法性的无奈之举。口〕实际上，美国也是一直采用这种方法来认定排他行为的违法性。

欧盟对排他行为违法性判断标准的关键是对“滥用”的认定。实践中，欧盟委员会关于“滥用”的判断主要集中在两类行为：一是榨取消费者或交易对手的不当利益（榨取性滥用Ex?ploitativeAbuse）的行为；二是反竞争行为（排他性滥用）。榨取性滥用是指具有市场支配地位的市场主体针对交易对手或消费者实施不公平的高价销售与低价购买等行为。反竞争行为与美国同样仅指排他性滥用行为。现实中，认定滥用行为与正当的竞争对抗行为存在一定的难度，若不限定规制范围，反而会限制竞争。因此，对认定具有市场支配地位的市场主体的排他行为时，并不采用本身违法原则，而是采用合理原则，要对其实施手段的不当性进行斟酌而认定。

排他行为不同于协调行为，其违法性存在不确定性，需要详细分析其经济效果，才能判定该行为是合法或违法行为，实践中出现判定错误的现象并不少见。有可能出现的错误判定大致上有两类，一是市场主体的排他行为本来是正常的竞争活动而被认定为违法行为，称之为“积极的误判”（FalsePositive）。二是不正当的排他行为损害了消费者利益反而被认定合法行为,称之为“消极的误判”（FalseNegative）。美国的法院与反托拉斯当局在认定市场主体的违法性时，非常强调要尽可能地减少“积极的误判”，主要考虑到实践中违法行为与正常竞争活动比较难以区分，误判会给市场主体以及消费者带来很大的损失。对排他行为的审查注重竞争活动中的“攻击性”，当局认为，只要能依法抑制“攻击性”的竞争活动，长期来看损害消费者利益的可能性就会减小。比较而言，欧盟与日本的法院与执行当局则比较重视减少“消极的误判，笔者认为，法院与执行当局应该为减少两种误判均要作出努力，尤其是对于一般排他行为的审查，至于价格（掠夺性）排他行为，最小限度地减小“积极的误判”则具有一定的合理性。

总体而言，欧美排他行为规制的重点集中在两个方面：一是考察市场主体的市场支配地位（包括获得市场支配力的可能性极高）；二是考察不正当的排他行为与正常竞争活动之区别。规制难点在于对排他行为不当性的认定方面。目前，美欧日等国均不单单依据行为的排他性效果来认定行为的违法性，而是注重对行为的“不正当性”的认定。排他性、攻击性是市场主体竞争对抗行动所具有的基本性质，仅凭这些不能判定排他行为具有违法性，还要考察该行为所造成的排他效果，若是在给竞争带来的有利效果比其所造成的排他效果还要大的情况下，就不能认定该行为违法。但是对有利效果的评价需要限定一定的评价要素，不能把维持雇佣等社会政策以及相关产业政策作为评价时的参考要素，可以参考竞争效率、经营效率等。

.我国行业协会排他行为的规制路径思考

世界多数国家对协调行为(共同行为)与排他行为(单独行为)分别采用了不同的规制路径与规制方法。一般情况下,行业协会的协调行为的限制、排除竞争的性质明显，大都给予严格禁止。而行业协会组织实施的排他行为既有反竞争的一面,也有有利于竞争的一面，需要予以详细分析，不能一概视为违法行为。对行业协会排他行为的规制如果过于严格，则会有损于竞争，甚至限制、妨碍竞争。比如，某一企业为了获得消费者，行业协会指导会员企业向市场提供物美价廉的产品与服务，结果该企业从竞争对手那里得到了更多的客户，并产生了排除竞争者的后果。这种情况下，需要考察实施该类行为是否为了排除竞争者，还要考察该行为所造成的后果与市场竞争状况等。对于该类排他行为如果放松规制，那么可能会直接损害竞争，最终损害消费者利益。

鉴于排他行为有正当与不正当之分，在规制排他行为时，需要正确判断该类行为的正当性与反竞争性°只有在严密考察对市场竞争的影响之后才能确定该行为的正当性与违法性，而不能简单地因具有排他性效果就认定该行为具有违法性。因此，《反垄断法》对排他行为通常采用柔软的规制手法，而只限定在没有正当理由情况下才启动反垄断审查，而且规制排他行为的最终目的是为了达成《反垄断法》保护消费者利益之目的，实现消费者剩余(ConsumerSurplus)的最大化。

与美欧日相比，我国的规制对象与范围则有所收敛，前述美欧日的排他行为规制中，法律均对规制的主体要件与行为要件作出了列举规定，问题大都集中在对效果要件的判断上。实践中判断市场效果是一个相当复杂过程，就像寻找失事飞机的“黑匣子”，所有的问题解明都要等到找到黑匣子之后才有可能。所以应该把三个要素相互关联起来进行分析，尽快确定该类行为的违法性判断标准，为执法、司法部门提供法律依据。