随着现代技术和经济的发展，非传统商标层出不穷所带来的问题，能否为《巴黎公约》第6条之五所解决?比较典型的问题如：某商标已在A国获得注册，申请人根据《巴黎公约》第6条之五向B国申请注册，如果该商标（例如三维标记、单一颜色、声音）在B国不被视为商标，则B国是否有义务保护注册该商标？

学界主流观点以博登豪森为代表。一方面，博登豪森确认原样注册原则适用于由数字、字母、姓名、地理标记、文字和手稿及其他标记所构成的商标。如果上述标记已在A国获得注册，则B国不能拒绝保护，即使该类标记在B国不受保护。实践中，德国联邦最高法院曾经延伸保护至字母商标，尽管当时的德国商标法并不允许字母作为商标。同样，以色列商标局也曾根据原样注册原则接受姓名商标的注册。另一方面，博登豪森又强调各成员没有义务以不同于其国内立法的方式来解释商标的概念。如果一个商标在原属国A国获得注册，但是在B国不被视为商标，则后者没有义务去注册该商标。即使申请人在A国注册了三维标记或声音标记，如果B国不承认该类标记，则B国有权决定是否保护该商标。实践中，许多国家曾采取同样的观点。例如1931年德国专利局曾经拒绝对一项声音商标申请适用《巴黎公约》第6条之五的规定，理由在于“《巴黎公约》起草之时，此类标记并未在考虑范围之内，因此缔约国有权控制对于公约的解释”。我国2013年《商标法》修改之前，国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）曾拒绝过一些声音商标的国际注册申请，理由仅仅基于“声音商标目前在我国并不受保护”。

博登豪森对于《巴黎公约》第6条之五的上述解释曾为多数学者所采纳。Gill认为《巴黎公约》并不要求原样注册原则适用于所有类型商标。Bereskin强调《巴黎公约》第6条之五必须服从一个根本原则，即各成员有权决定任何商标的注册条件，其中包括决定何种标记可以构成商标。Pauwelyn认为仅当成员国承认此类标记时，《巴黎公约》第6条之五才要求成员国予以注册。WIPO也认为，《巴黎公约》第6条之五并不影响有关各成员国所理解的商标性质和功能。因此，如果标记不属于该成员法律所界定的商标含义，各成员没有义务注册和延伸保护。尽管《巴黎公约》第6条之五所列举的拒绝保护的例外情况具有穷尽性，各成员不得使用其他理由拒绝注册商标，但是如果存在成员内立法的需要，其并不排除各成员使用其他拒绝注册理由。

根据上述观点，如果非传统商标在某成员国不被视为商标，则即使其已经在原属国获得注册，该成员国也没有义务给予注册和保护。对于《巴黎公约》第6条之五的此种解读，毫无疑问会对国际贸易中非传统商标的国际注册产生消极、负面的影响。笔者认为，博登豪森的此种观点并未充分考虑到国际贸易中商标的根本性质和基本功能；此种解读也不符合《巴黎公约》第6条之五的立法初衷；鉴于TRIPS协定在国际层面商标统一界定商标定义后，该观点已经不再适应时代的需要。解决该问题需要从下述三个方面考虑：国际贸易中商标的特殊国际性质；《巴黎公约》第6条之五商标原样注册原则的制定历史和立法初衷；TRIPS协定第15条所界定商标定义与《巴黎公约》第6条之五之间的适用关系。

1.国际贸易中商标国际性质

当今的国际贸易如果缺乏商标及对商标的充分保护，将是难以想象的。商标是在国外市场中创造和维持商誉的唯一方式。经济全球化的今天，商标国际注册是确保商标所有人和消费者的合法权益的根本手段。在全球范围内注册商标对于国际贸易至关重要，因为几乎所有的货物和服务贸易都需要商标的保护。如果商标所有人能够在其开展贸易的国家获得及时的承认和保护，则有利于促进国际贸易的发展。考虑到商标的国际性质，一旦商标所有人在其原属国注册商标并在国际贸易中创造商誉，则其不应该由于各国商标概念差异而被迫在每个国家采用不同的商标。由于各国商标立法对于商标形式的规定的差异，原样注册原则对于国际贸易具有关键作用。在不同国家在相同产品上使用同一商标，符合商标所有人和消费公众的利益。一旦消费者将某项非传统商标与特定的企业联系起来，如果否认对该标记的商标保护则可能会导致消费者混淆，其他竞争者也可能会搭便车使用相似或相同标记。

2.原样注册原则的立法目的

理解《巴黎公约》第6条之五原样注册原则的立法目的有赖于对其制定历史的探析。1880年之前各国商标法中有关商标的概念存在实质性的差别。例如，当时德国尚不允许文字和形象标记注册；大多数国家不允许数字和字母作为商标。类似限制使得商标所有人在多个国家很难统一地使用其商标。仅很少一部分标记为多数国家承认具有商标性质，由此导致大量商标被恶意使用。

《巴黎公约》1883年原始文本第6条规定了原样注册原则：“在原属国正式申请的每一商标，在本联盟其他国家将按其原样予以接受申请并得到保护”。原样注册这一表述最初来源于法国和俄国之间的妥协。为了准确界定该条款的内容，并确保其合理统一地适用，《最后议定书》第4段解释道：“任何商标均不得仅仅以其所构成的标记不符合本联盟国家法律所规定的条件，而被排除于该国的法律保护之外，但是以该商标符合原属国的法律而且已经在该国适当的提出申请为限。除了要受这个仅仅涉及商标形式的例外以及本公约其他各条款规定的约束外，每一国家可以适用其本国法。”

原样注册条款曾历经多次修改。1911年华盛顿会议上，曾有代表建议删除《最后议定书》的相关解释性条款，并在《巴黎公约》正文中明确规定该条款适用于“构成商标的标记形式”。对此没有代表提出反对意见，最后虽然《最后议定书》的相关条款被删除，《巴黎公约》条文中并未纳入新的规则。尽管上述解释在1911年华盛顿会议被删除，但是在该次会议上没有任何国家代表认为该解释的删除改变了该条款的含义。WTO争端解决上诉机构也特别强调，原样注册原则的公认解释被删除的事实并未改变1883年原始文本明文规定的商标原样注册原则的含义。

从原样注册原则的制定历史和立法初衷来看，其旨在限制寻求申请注册国对外国商标申请注册设置过多的形式条件，从而使在原属国已获得正式注册的商标能够在其他国家更为容易地获得注册，有利于克服商标注册制度的地域性差异对商标国际注册的不利影响，商标的所有权人利益与公众利益也因此能够得到更有效的保护。该原则旨在消除各国商标注册条件差异在国际贸易中带来的消极影响，并在不同成员国就商标概念方面确立同一性。简言之，《巴黎公约》第6条之五的根本意义在于——构成商标的标记形式在任何情况下不应该构成商标国际注册的障碍。根据原样注册原则，商标的性质应该根据原属国的法律来判定。原样注册原则给予各成员国国民要求其他成员国承认特定标记的权利，即使该国国民不能在其原属国申请此类商标。《巴黎公约》第6条之五旨在为外国申请人提供超越本国国民的权利，并确立各国商标法就何种标记可以构成商标的例外情形。如果允许各成员国以“该标记不符合本国对商标的定义”或“该标记在本国不认为是商标”等形式理由拒绝商标的国际注册申请，那么《巴黎公约》第6条之五的规定变得几乎毫无意义。

博登豪森认为，非传统商标的注册问题应取决于各成员国对于商标的定义。如果该成员国认为该标记不符合其对商标的定义，则没有义务保护该非传统标记。因为各成员国没有义务以不同方式解释其本国法对于商标的定义。根据博登豪森的解释，就《巴黎公约》第6条之五的适用而言，传统商标和非传统商标之间被人为地割裂开来。博登豪森并未对此分类作出任何解释。这种解读并不能合理解释为何部分商标（如三维标记和声音标记）不能适用原样注册原则，而部分商标（如姓名和字母）却可以适用？博登豪森对于《巴黎公约》第6条之五的解读如适用于具体的案件，其可信度则消失殆尽。这种人为区分传统商标和非传统商标的方式与《巴黎公约》第6条之五的内在精神并不相符。《巴黎公约》第1条第3款规定应从最广泛的意义上理解知识产权的性质和范围，《巴黎公约》中所使用的商标概念应当具有最广泛的含义，不应局限于传统标记。非传统商标应属于《巴黎公约》保护客体的范畴之内，原样注册原则均应同等适用于非传统商标国际注册。

3.TRIPS协定统一商标定义

《巴黎公约》第6条之五所涉及商标形式方面的问题，原本可以通过《巴黎公约》统一界定商标定义来加以解决。一直以来，国际社会旨在努力建立同一的商标定义。早在1880年，比利时代表就建议公约会议应当讨论可以在所有成员国作为商标适用的标记性质。但是时至今日，《巴黎公约》仍未界定商标定义，其未指示何种商标形式可以获得保护。即便博登豪森的观点具有合理性，因为当时国际上没有对商标的统一定义，各成员国有权决定其本国法对于商标的定义。但是这种观点在TRIPS协定诞生之后便再难立足。TRIPS协定不仅确定了商标注册和保护的统一标准原则，而且要求各成员遵守《巴黎公约》的实质性规定。在一定意义上，TRIPS协定第15条第1款已经结束了长久以来有关可注册商标形式的争议。

TRIPS协定第一次在国际层面上对商标进行了定义：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这种概念性定义没有限制可以构成商标的标记形式。本质上而言，任何具有显著性的标记均可以构成商标。TRIPS协定要求各成员采用统一具有约束力的商标定义，该条款不允许各成员自主决定商标定义。保护显著性标记不仅是一项最低标准，更是一项强制性标准。各成员有义务保证满足TRIPS协定第15条第1款所规定的显著性要求的标记或标记组合在各成员立法范围内都能作为构成商标的标记。如果未能对具有显著性的标记提供注册保护，则被视为违反TRIPS协定下的国际条约义务。需要明确的是，TRIPS协定允许各成员在其立法中设置注册条件，只要这些条件不涉及可保护主题的定义。因此，各成员不得仅以“该商标不符合本国商标定义”的理由拒绝注册根据《巴黎公约》第6条之五提起的非传统商标申请，因为商标已被TRIPS协定第15条所客观界定。

由于TRIPS协定第15条允许各成员将可为视觉感知作为商标注册条件之一，各成员对于非可视性标记的态度迥异。有些成员明确要求标记本身必须具有可视性，有些成员则明示或暗示地允许非可视性标记的注册。TRIPS协定下适用《巴黎公约》原样注册原则不可避免地会产生一个问题：假设一项非可视性标记在原属国获得合法正规注册，申请人根据《巴黎公约》第6条之五向其他成员申请国际注册，如果请求保护的成员将标记可为视觉感知作为商标的注册条件之一，那么该成员是否有义务按照《巴黎公约》第6条之五给予该非可视性标记以原样注册和保护？除《巴黎公约》第6条之五B节和C节规定的五种情形外，该成员能否以“该成员不允许非可视性标记注册”为由拒绝该商标的国际注册申请？换言之，TRIPS协定第15条授予各成员的自由裁量权是否会被《巴黎公约》第6条之五所否定？

学界对于该问题的回答比较混杂。Carvalho认为由于TRIPS协定仅规定第15条第2款规定的“其他理由”不得减损《巴黎公约》相关条款规定，反之可以推论第15条第1款规定的理由则可以减损《巴黎公约》第6条之五的规定。这种解释并不具备任何逻辑性。Gervais提出另外一种方式：在比较TRIPS协定第15条第1款和《巴黎公约》第6条之五时，根据原样注册原则提出的商标申请应当进行个案分析。但是这种个案分析方式在何种程度上允许成员一概排除非可视性标记的注册保护仍存在疑问。

笔者认为，TRIPS协定本身已经包含对该问题的解答。第一，TRIPS协定第2条要求缔约方遵守《巴黎公约》第1条至第12条和第19条的规定，这意味着所有WTO成员均需遵守公约上述条款的规定，即便有些成员并未加入《巴黎公约》。第二，TRIPS协定第2条第2款规定TRIPS协定第一至第四部分中的任何规定都不应减损缔约方之间根据《巴黎公约》所可能承担的已有义务。TRIPS协定个别条款降低知识产权的保护水平，在这种情形下，WTO成员中的《巴黎公约》成员国仍必须履行《巴黎公约》规定的义务，给予相对于TRIPS协定更高的知识产权保护水平。这一点也是与TRIPS协定第1条规定一致，即WTO成员可以在其域内法中规定比TRIPS协定所要求的更为广泛的保护。

《巴黎公约》并未明确禁止或允许各成员国将可为视觉感知作为注册的前提条件。根据原样注册原则提起的商标申请，不论其是否能为视觉所感知，均应该受到保护。《巴黎公约》第6条之五要求各成员国对此类商标提供保护，除非符合该条款规定的例外情形。缺乏视觉感知性并非条约所明确规定的拒绝理由之一。尽管对于各成员国可以要求普通商标具有可视性（国内申请或根据《巴黎公约》第6条提出的申请），但是对于《巴黎公约》第6条之五商标申请，该可视性要求不应构成注册障碍。各成员国不能以“该非可视性标记不符合本国法对于商标的定义”为由拒绝一项已经在原属国获得注册的非可视性标记。

TRIPS协定第15条第4款对于非可视性标记国际注册具有下述影响：第一，申请人根据《巴黎公约》第6条向WTO成员提起非可视性标记国际注册申请，根据商标独立性原则，申请人应该遵守该成员有关商标注册和程序的规定。例如成员可以该标记不为视觉所感知拒绝该标记的注册。第二，如果申请人就其在原属国已经合法注册的非可视性标记，根据《巴黎公约》第6条之五向其他不允许非可视性标记注册的《巴黎公约》成员国申请注册同一标记时，根据TRIPS协定第2条、第15条以及《巴黎公约》第6条之五，该成员则不得以形式方面的理由如“该标记不为视觉所感知”或“该标记不符合本国法规定的商标形式”为由拒绝该非可视性标记的国际注册。

至此，对于本节最初提出的问题，已经有了明确的答案。对于WTO成员而言，在面临依据《巴黎公约》第6条之五提起的非传统商标注册申请时,重点并非各成员立法是否允许或禁止注册特定类型商标，关键在于如何正确执行《巴黎公约》的规定。各成员考虑是否保护一项已在原属国获得注册的商标时，不应考虑此类商标是否符合国内法有关商标定义。原样注册原则根本意义在于不允许各成员根据其域内立法审视商标性质或适用对于域内商标申请的通常标准。各成员立法应当服从《巴黎公约》第6条之五的规定——何种标记可以构成商标的问题应当取决于原属国法律，而非保护国法律。因此传统上认为成员可以基于特定类型商标不符合域内法商标定义而予以整体拒绝注册的做法是错误的。

具体到非传统商标的国际注册问题，由于各国国内法在商标形式方面的规定不同，适用商标独立性原则将导致在某一成员国获得注册的非传统商标在他国无法获得注册，从而造成在不同国家相同商品上不能使用相同的非传统商标。原样注册原则作为商标独立性原则的例外，是对《巴黎公约》联盟国独立设立商标注册条件的限制，禁止各成员国以商标形式方面的理由拒绝此类商标注册。WTO各成员必须严格遵守《巴黎公约》第6条之五的规定，如果外国申请人就已在原属国获得注册的同一商标在其他成员提出的申请应予以接受，即使根据该成员的商标定义该标记通常不能获得注册。在商标形式方面，任何非传统商标均不得仅仅因其所构成的标记不符合巴黎联盟国家法律所规定的条件，而被排除于成员的法律保护之外，除非该商标申请具备《巴黎公约》第6条之五B节和C节规定情形之一。各成员不得仅仅以“该标记不属于我国商标保护范围”或者“该标记不属于可保护商标形式”或“该标记不能为视觉所感知”等形式方面的理由拒绝注册。需要明确的是，《巴黎公约》第6条之五规定仅限于商标的形式，而非商标的所有方面，各成员仍然可以国内商标法中其他不涉及商标形式方面的理由拒绝注册，例如商标功能性限制或图形表达要求。