（一）过错推定规则的基本内涵

推定是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。《法国民法典》第1349条规定："推定系指法律或司法官依据已知之事实推断未知之事实所得的结果。”在民法上，过错推定（亦称为过失推定），是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。

过错推定归责规则是指以推定的过错作为归责的依据和标准的归责规则。只要行为人没有证据证明自己主观上没有过错，就推定其主观上有过错,并以此确定行为人的责任。根据过错推定归责规则,过错是责任的构成要件之一，行为人只有在证明自己主观上没有过错的情况下才不承担责任。在确定行为人的侵权民事责任时,不仅要认定违法行为、损害事实，考察行为人的违法行为与损害结果之间的因果关系，而且要考察行为人主观上的过错。

根据过错推定归责规则，我国商标侵权民事责任的构成要件有以下四个:商标侵权行为;损害事实;商标侵权行为与损害事害之间的因果关系;商标侵权行为人主观上有过错。

根据我国《民事诉讼法》和《民诉法若干意见》的规定，商标权人要求侵权行为人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的责任时,必须举出以下三种证据:行为人实施了商标侵权行为;该商标侵权行为对其商标权造成了损害;该商标侵权行为与损害事实之间有因果关系。商标权人如果举不出上三种证据,其主张就不能得到支持。在商标权人举出上三种证据的情况下，商标侵权行为人只有证明自己主观上没有过错才不承担侵权责任。

（二）对我国商标侵权责任适用过错推定归责规则的质疑

有学者认为,“过错推定责任原则，即法律对当事人在主观上是否存在故意或者过失不作具体规定，只要当事人实施了某种侵权行为，就推定其主观上具有过错，承担侵权的民事责任。”

改革开放，特别是中美知识产权第一轮谈判以来，中国的法官们在推动和实现知识产权保护中作出了卓越贡献,诚如最高人民法院蒋志培先生所言，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权者民事责任中的运用，在知识产权侵权案件审理中逐步形成五点共识。其中第二点共识是关于过错推定责任归责规则运用的内容:“对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,即推定行为人主观上有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的,不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损还赔偿等民事责任。”

沈木珠和孙岚两位学者认为，中国法官为提高中国知识产权保护水平作出的努力值得充分肯定。但是，现阶段超越中国法律及超越《TRIPS协议》最低要求的某些“共识”，作为学术争鸣是可以的;作为“知识产权的侵权理论”并指导我国的司法实施，似乎值得讨论。

笔者认为,商标侵权民事责任适用过错归责规则时,商标权人的举证义务（许多学者称之为举证责任，实际上是举证义务）很重,在通常情况下,商标权人要证明侵权行为人主观上有过错是比较困难的。在《商标法》和《商标法实施细则》规定以行为人的主观过错为商标侵权行为的构成要件时，如果对商标侵权民事责任适用过错推定归责规则,对商标权人非常有利。但是，在这种情况下对商标侵权民事责任适用过错推定归责规则，超越了《商标法》、《商标法实施细则》和《民法通则》的规定，其结果是在法律的规定之外加重了商标侵权行为人的责任。在《商标法》和《商标法实施细则》对商标侵权行为人的主观过错未作规定的情况下,如果对商标侵权民事责任适用过错推定归责规则,对商标权人非常不利，不仅不符合《商标法》、《商标法实施细则》和《民法通则》规定的精神，其结果是在法律的规定之外减轻了商标侵权行为人的责任。因此,在我国《商标法》、《商标法实施细则》和《民法通则》对商标侵权民事责任适用过错推定归责规则作出具体规定之前,不应适用过错推定归责规则。