【案例】北京国美电器公司诉温州国美机械制造公司商标侵权及不正当竞争纠纷案〔1〕

（一）案情简介

北京国美电器有限公司（北京国美公司）于2Q00年1月28日经商标局核准受让了第1097722号“国美电器”（“电器”放弃专用权）文字商标，该商标核定服务项目为第35类。温州国美机械制造有限公司（温州国美公司）成立于2003年3月24日，经营范围为制造、销售乳品机械、制药机械、包装机械、食品机械、水（饮料）处理设备。温州国美公司在其产品及宣传材料上使用“国美”、“国美机械”文字及“GUOMEI”拼音。北京国美公司以温州国美公司侵犯其相关驰名商标专用权并构成不正当竞争为由，向人民法院提起诉讼。

（二）本案涉及的知识点

类似服务的认定在认定驰名商标时的作用。

（三）与本案有关的现行法规

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第11条商标法第52条第（1）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第12条人民法院依据商标法第52维第（1）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

（四）当事人意见及理由

原告北京国美公司诉称，我公司合法受让了第1097722号“国美电器”（“电器”放弃专用权）文字商标，该商标核定服务项目为第35类。被告未经我公司许可，在其产品及宣传材料上使用“国美”、“国美机械”文字翌“GUOMEI”拼音，温州国美公司侵犯我公司相关驰名商标专用权并构成不正当竞争。

被告温州国美公司辩称，原告依法注册的35类商标属于服务商标，尤其不应当包括商品销售，其所谓驰名商标是商品销售类别，属于违法使用商标，应当依法予以纠正，故应当驳回原告诉讼请求。

（五）法院的判决结果及理由

一审法院经审理认为，北京国美公司第1097722号注册商标的核定服务项目为第35类，根据《类似商品和服务区分表》对第35类的注释，该类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。北京国美公司在全国各地设立卖场或家电超市从事家用电器连锁销售属于商品销售性质，北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于北京国美公司的企业名称或者说未注册的商标，而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第1097722号“国美电器”注册商标的知名度。温州中院同时认为，温州国美公司从事的乳品机械、制药机械、包装机械、食品机械、水（饮料）处理设备的制造和销售，与涉案商标核准的第35类服务项目，以及北京国美公司的其他商标核定使用的商品或服务，均属于类别不同或不相似。一审法院判决不认定北京国美公司第1097722号“国美电器”注册商标为驰名商标，驳回了北京国美公司的诉讼请求。

北京国美公司不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理推翻了一审法院的结论，认定北京国美公司的“国美电器”商标以及作为“国美”拼音字母注册的“GUOMEI”商标应当属于驰名商标。基于这一认定，二审法院判决撤销一审判决，要求温州国美公司立即停止使用“国美”字号以及带有“国美”及“GUOMEI”字样的标识、宣传册，并赔偿北京国美公司的经济损失及诉讼合理开支。

（六）评述

首先要说明的是，本案争议的焦点是驰名商标的认定而非类似服务的认定。但是，考虑到类似服务的认定在认定驰名商标时所起到的作用，以及本案中一审法院和二审法院在认定类似服务时存在的分歧，我们还是将本案作为讨论类似服务认定的案例。

与类似商品的认定相同，类似服务的认定也需要从两个方面着手来分析：认定的标准与认定的方法。

关于认定的标准，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第11条第2款提出了两个标准：一是“在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同”，二是“相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆"。相比之下，《商标审查及审理标准》之“商标审理”部分的有关规定更具体一些。该标准要求，类似服务的判定应当综合考虑下列各项因素：（1）服务的目的。两种服务具有相同或者相近的目的，有可能相互替代，可满足一般服务接受者的相同或者相近的需求的，被判定为类似服务的可能性较大。（2）服务的内容。提供服务的内容越接近，被判定为类似服务的可能性越大。（3）服务方式与服务场所。如果服务方式或者服务场所相同，一般服务接受者同时接触的机会较大，则被判定为类似服务的可能性较大。（4）服务的对象范围。如果服务的接受者来自相同或者相近的消费群体，则被判定为类似服务的可能性较大。（5）服务的提供者。如果服务的提供者来自相同的行为或者领域，则被判定为类似服务的可能性较大。（6）其他影响类似服务判定的相关因素。

关于认定的方法，类似服务与类似商品的认定方法是完全相同的，在商标侵权民事案件中均应按最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第12条的规定进行认定。

从本案案情来看，本案在两个环节上需要就类似服务进行认定：一是温州国美公司是否在类似服务上使用了“国美”标志，二是北京国美公司实际使用“国美”标志的服务与第1097722号注册商标核定使用的第35类服务是否类似。

关于第一个环节上的类似服务问题，一审法院和二审法院都认定温州国美公司所从事的相关机械和设备的制造和销售与第35类服务既不相同也不类似。我们注意到，无论一审法院还是二审法院，既没有明确地指出温州国美公司所从事的相关机械和设备的制造和销售究竟属于分类表中的哪一类，也没有说明温州国美公司是在商品上还是在服务上使用了“国美”标志。我们认为，从温州国美公司的营业范围以及使用“国美”标志的产品及宣传材料来看，温州国美公司是在第七类商品上使用“国美”标志，而不是在任何服务项目上使用“国美”标志。很显然，温州国美公司使用“国美”标志的商品与第35类服务不属于类似服务。两审法院在这一点上是一致的。

关于第二个环节上的类似服务问题,一审法院和二审法院的态度和观点显然是不一样的。一审法院把这个问题作为支持其判决结果的最重要的理由。一审法院认为，北京国美公司的第1097722号注册商标核定使用的服务项目为第35类之广告，室外广告，样品散发，张贴广告，商品展示，商店橱窗布置，商业信息，贸易业务的专业咨询，推销（替他人），公共关系。但在实际使用中，北京国美公司将涉案商标使用于家用电器连锁销售的商业活动中。根据《类似商品和服务区分表》对第35类服务商标的注释，该类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售中，是对注册商标的不正确使用，由此获得的知名度，是依附于北京国美公司的企业名称或者说未注册的商标,而不是注册商标在核定使用的服务项目中取得，故不能据此认定第1097722号“国美电器”注册商标的知名度。我们可以将一审法院的上述观点归结为一个更为直观的逻辑推理过程：北京国美公司请求保护的是第1097722号服务商标，而北京国美公司将该商标用于与核定服务项目并不类似的商品销售活动，通过销售活动而获得的知名度并不是核定使用于第35类服务项目上的第1097722号商标的知名度。

二审法院不同意一审法院的意见。二审法院认为，北京市国美电器总公司和北京国美公司将涉案商标用在家用电器连锁销售已达8年之久，有关商标行政管理部门至今从未认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，原审法院忽视相关公众对家电销售服务的一般认识以及北京国美公司的“国美电器”商标在相关公众中的知名度，仅凭《类似商品和服务区分表》的注释认定北京国美公司存在对注册商标不正确使用的行为，进而否定“国美电器”商标为驰名商标，与本院认定的本案基本事实不符，应予纠正。

应当说，二审法院的上述意见并没有抓住问题的实质。二审法院承认，涉案商标用在家用电器连锁销售已达8年之久，这意味着涉案商标的“知名”或“驰名”是与北京国美公司的家用电器连锁销售密切联系在一起的。在商标法上，商品销售（不论是零售还是批发）本身并不是商品和服务分类中的一类服务，尽管人们通常把商品零售和批发理解为服务行业。商品销售企业在销售商品过程中所使用的商标属于商品商标而非服务商标，这是商标法理论上的一个基本常识。当然，我们在这里也要指出，一审判决的表述实际上也是不准确的。

家用电器连锁销售本身并不属于商品及服务分类中的任何一类服务，因而也就根本不存在服务是否类似的问题。但我们认为一审法院的思路是正确的，北京国美公司在家用电器连锁销售中使用的商标与核定使用在第35类服务上的第1097722号注册商标是法律性质完全不同的两个商标：前者是商品商标，后者是服务商标。而驰名商标的“驰名”必须与特定类别的商品或服务联系在一起，驰名商标的认定和保护是不能脱离特定类别的商品或服务的。当年，浙江纳爱斯公司在洗涤用品上的“雕”牌被商标局认定为中国驰名商标，该公司在牙膏上使用了“雕”牌商标，并且宣称中国驰名商标，最终受到国家工商行政管理部门的处罚。

对于类似服务认定的方法，实际上与我们在前一小节中所讨论的是一样的，本案也涉及这个问题。一审法院依据《类似商品和服务区分表》对第35类服务项目的注释，认定北京国美公司将服务商标用在了与核定服务项目不属于类似服务的家电连锁销售中。二审法院则依据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第12条的规定，认为一审法院在认定类似服务时忽视了相关公众对家电销售服务的一般认知以及北京国美公司的“国美电器”商标在相关公众中的知名度。二审法院所要表达的意思是很清楚的，仅依区分表来认定类似服务是不正确的，应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。二审法院的这种方法与前一小节中北京高院的做法是不同的。

（七）对本案的思考

1.类似服务的认定与类似商品的认定有何不同？

2.在家电销售活动中使用的商标应属于商品商标还是服务商标？