直播带货业态火热，成绩与问题齐飞，相关监管机制也在完善之中。
近日，国家市场监管总局制定的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）结束征求意见。征求意见稿意在形成整治网络平台责任落实不到位、商品经营者售卖假冒伪劣商品、网络主播虚假宣传等问题的长效机制。
其中，关于网络平台、网络主播应该承担什么样的法律责任，最受业内关注，现实情况也最复杂。由于平台、主播的种类、角色不同，因此征求意见稿也采取了分类监管的思路。受访专家认为，应针对主体的不同行为，课以不同的监管责任。
怎样认定电商平台
征求意见稿提出的第一条监管举措，就是关于网络平台的法律责任。其中的关键在于，直播平台是否被认定为电子商务平台，从而承担《电子商务法》赋予的责任义务。
征求意见稿将平台分为两类，一类是为采用网络直播方式销售商品或者提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的；另一类是开放经营者入驻功能，为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的。这两类平台都被要求按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。
现实中，第一类平台更多是指传统电商平台，比如淘宝、京东，其开设了直播功能；第二类平台更多是指新兴直播平台，比如抖音、快手，主播直播带货时，接入第三方电商平台的商品链接。引起争议的主要是第二类平台。
“典型的电商平台特征是一边是用户，一边是商家，平台在中间撮合。但直播平台一边是用户，一边是渠道，我们是做流量生意。如果把为电商平台导流的直播平台也认定为电商平台，那么这个模式里就有两个电商平台，逻辑上缺乏支撑。”一名直播平台的法务人士说。
“《电子商务法》创设电子商务平台经营者的概念，是为了通过平台查清楚交易相关信息，出了问题能够找到商家。但在直播带货模式下，这些目的都可以通过被导流的电商平台实现，所以相关责任不应当再由直播平台去承担。而且，直播平台提供的仅是技术服务，用户跳转到第三方平台后，我们无从知晓后面的交易信息。”上述法务人士说。
尤其是《电子商务法》中对电子商务平台经营者规定了几十项法律责任，直播平台担心一旦被戴上电商平台的帽子，将不得不承担“套餐式”的法律责任。
“按照《电子商务法》，电商平台上并非只有销售商品的经营者，还可以有提供服务的经营者。那么，经营者通过直播方式为商品提供导购，虽然没有在直播平台完成销售闭环，但直播者根据一定的绩效收取费用，这属于提供服务的经营者。如果一个平台上开放入驻大量的这样专业提供导购服务的经营者，那么将相应的平台界定为电商平台，完全符合《电子商务法》关于平台的定义。”北京大学法学院副院长薛军认为。
实际上，征求意见稿还有另外一种对于直播平台的分类和定性：其他网络平台经营者如果为其用户提供网络直播技术服务，应根据具体情形，参照适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的规定。
这类平台被认为适用于抖音与快手之类的直播平台中某些业务板块。在这些业务板块中，抖音、快手作为平台，为主播提供直播技术服务，大多数主播纯粹是出于娱乐之类的目的来进行直播，但也有些主播会根据自身的需要来自己进行商品推广活动。在这种情况下，不能因为相关平台上有主播带货行为，就一概将其界定为电商平台。需要根据具体情况，让平台承担一定的平台监管责任。
有业内人士指出，其中的“具体情形”应进一步明确表述，增强监管的可操作性，比如网络平台是否参与运营，是否进行流量分配，是否参与分佣等。
这种情形被薛军认为是一种“类电商平台”。“现在抖音、快手是一个非常大的体系，其中有很多不同的板块，直播带货业务的组织方式也在快速演变发展之中。在这种情况下，不应该将某抖音快手之类的整个平台业务体系一概定性为是一个电商平台或者不是一个电商平台。”
薛军认为，面对这种情况，应该根据平台具体从事的行为来认定其应承担怎样的法律责任。“各个平台的生态极其复杂，一定要深入细致分析其组织模式以及与之对应的法律关系。一概否认其是电商平台不现实，一概给其戴一个电商平台的帽子也不客观，应该是弹性化的机制。无论现实情况多么复杂，法律责任的配置逻辑应该是责、权、利相一致。”
带货主播是广告代言人？
“比直播平台的性质和责任更重要的问题，是带货主播的性质和责任如何认定。”上述业内人士说。
一个问题是，在电商平台上带货的主播，是否应当按照《电子商务法》规定办理市场主体登记？
“现在这项工作已经展开，有的登记为个体工商户。现在有的头部知名主播，比如薇娅背后已经是一个很大规模的公司。还有一些从事直播营销数量不大，不频繁的主播，属于《电子商务法》规定的从事‘零星小额交易活动’者。根据相关规定，他们不需要办理市场主体登记，但在相关平台上从事活动的时候，需要向平台提供其身份信息。这样便于在出现纠纷的时候，追溯到具体的责任人。”薛军说。
上述业内人士认为，网络主播还需要按照《反不正当竞争法》规定履行经营者的责任和义务，比如应对其宣传的内容及内容真实性负责，不得欺骗和误导消费者等。
《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这是专门规制虚假宣传的条款。
存在争议之处在于如何适用《广告法》，即带货主播是否应被认定为广告代言人。
征求意见稿只是规定，直播内容构成商业广告的，应根据其具体行为，按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。征求意见稿并未规定，什么样的直播内容构成商业广告。
“如果主播的直播带货行为被认定为广告，那么仅仅因为主播们脱口而出的‘最好’‘第一’等《广告法》禁用的极限词，就会让整个行业面临灭顶之灾。”上述业内人士说。
按照《广告法》规定，广告违规使用极限词，最低的处罚是罚款20万元，情节严重的，可以吊销营业执照。事实上，在电子商务执法实践中，《广告法》的适用范围、处罚程度都要强于《电子商务法》。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，《广告法》的“强管制”特征是有一定预设条件的。“在《广告法》的视野里，主要关注由专业媒体机构接受经营者委托，面向普通公众发布，且很可能高频、反复播放的商业介绍和推销信息，且这些信息通常是由专业组织进行制作。”
“广告与一般商业信息不同，它被预设为在公共领域能够产生重要影响，容易大规模进入一般公众的视野。”刘晓春认为，直播带货的现状，相对于广告法中设定的广告而言，从类型区分、主体关系、内容生产、传播形式等方面，都存在十分明显的差异。
“因而，如果直接套用广告法内容强审查、强监管的思路和方法，不仅会产生居高不下的产业成本，而且这些成本恐怕绝大部分并不能够对于风险防范和消费者保护这些价值目标产生贡献。”刘晓春说。
（作者：王峰 编辑：李博）
（责任编辑：李显杰 ）
